переквалификация договора с самозанятым в трудовой судебная практика
Факты говорят: суд переквалифицировал договоры ГПХ в трудовые и доначислил взносы
 |
| belchonock / Depositphotos.com |
Трудовой кодекс запрещает заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем. Тем не менее, нередки ситуации, когда под видом, например, договора об оказании услуг, выстраиваются фактически трудовые отношения. До тех пор, пока они не попадут в поле зрения трудовой инспекции.
А вот у ФСС России свой взгляд на такие ситуации: уход от заключения трудового договора позволяет работодателю уходить и от уплаты части страховых взносов. Напомним, на выплаты по гражданско-правовым договорам начисляются только страховые взносы на обязательное пенсионное страхование и обязательное медицинское страхование, в то время как взносы на «травматизм» и на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством платить не надо.
И если при проверке ревизоры ФСС России установят, что при заключении договора гражданско-правового характера фактически все же имели место трудовые отношения, то высока вероятность, что они смогут переквалифицировать такой договор и взыскать неуплаченные взносы.
В первом из них организация заключила с физлицом договор оказания услуг, по которому в обязанности исполнителя входило устное консультирование в офисе организации граждан по вопросам, связанным с деятельностью организации, заключение с ними договоров и прием оплаты. График работы исполнитель определял самостоятельно. Ежемесячно сторонами подписывались акты оказанных услуг и производилась оплата.
ФСС России сделал вывод о наличии трудовых отношений и доначислил страховые вносы. Судьи поддержали Фонд, подчеркнув, что такому решению вполне обоснованно способствовал ряд обстоятельств:
Все важные документы и новости о коронавирусе COVID-19 – в ежедневной рассылке Подписаться
Во втором случае организация дошла до кассационной инстанции, но на всех этапах рассмотрения дела судьи были согласны с ФСС и переквалифицировали гражданско-правовые договоры с рабочими в трудовые. Судьи исходили из того, что:
К аналогичным выводам при схожих обстоятельствах судьи Западно-Сибирского округа уже приходили в постановлении от 30 мая 2019 г. № Ф04-1699/19. А в прошлом году окружной суд Дальневосточного округа постановлением от 11 сентября 2020 г. по делу № А51-23858/2019 переквалифицировал договоры с учетом того, что:
Новые риски при работе с самозанятыми. Как составить договор, чтобы его не посчитали трудовым
Поговорим о взаимоотношениях самозанятых и бизнеса. Как только приняли ФЗ «О налоге на профессиональный доход», многие находчивые предприниматели — владельцы бизнеса решили, что это идеальный способ оптимизации и снижения налоговой нагрузки.
Если мы обратимся к истории понятия «самозанятости», то в 2016 году это понятие относилось исключительно к няням, уборщицам и репетиторам. Думая о самозанятых, законодатель прежде всего хотел выманить из тени тех, кто получает доход от физических лиц. И даже странно, что в ФЗ «О налоге на профессиональный доход» не внесено данное ограничение.
Но зато Федеральная налоговая служба создала специальную скоринговую систему, которая анализирует перечисления в адрес плательщиков налога на профессиональный доход и выявляет признаки подмены трудовых отношений.
В анализе участвуют такие показатели как:
периодичность и источники выплат,
взаимосвязь самозанятых и работодателей.
При заключении договора с самозанятым мы должны четко понимать, что это договор гражданско-правового характера. И самый главный риск, которого нужно избежать — это риск переквалификации договора с самозанятым в трудовой договор.
Статья 15 Трудового Кодекса РФ содержит прямой запрет на замену трудовых отношений гражданско-правовыми: « Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается»
Если сотрудничество с самозанятым используется как схема уклонения от уплаты НДФЛ и страховых взносов, то риск того, что налоговая переквалифицирует гражданско-правовой договор в трудовой очень высок.
Семь правил для избежания риска переквалификации договора с самозанятым в трудовой договор
1. Стороны в договоре должны называться «Исполнитель» или «Подрядчик» и «Заказчик». Это самое простое, но от этого не менее важное. Я имею ввиду не только письменную договора, но и ежедневное общение. Часто задают такие вопросы: «А если я возьму на работу самозанятого?» или «А могут мне как самозанятому зарплату 3 раза в месяц перечислять?»
« Сотрудники, оформленные по гражданско-правовым договорам, осуществляют свою деятельность не по разовым заданиям Заказчика и не в один период (месяц, квартал), что могло бы относиться к гражданско-правовому договору, а перезаключают договоры без перерывов, выполняют лично однотипную работу, с одинаковыми условиями труда, то есть отношения носят системный, продолжительный характер» — это вывод Арбитражного суда по делу А57-4896/2019, на основании которого организации были доначислены страховые взносы
Приведу пример из решения Арбитражного суда: « договоры возмездного оказания услуг не содержат согласованного сторонами конкретного предмета договора, содержащего подробное описание характера и видов, необходимых заказчику услуг, их периодичности, а также иных индивидуализирующих конкретные услуги признаков, что свидетельствует об отсутствии существенных условий договоров гражданско-правового характера».
4. Самозанятый не должен работать только с вашей компанией . Согласно Гражданскому кодексу РФ «Предпринимательская деятельность — это деятельность, направленная на получение прибыли». А чем больше заказов и клиентов — тем больше прибыли. Согласитесь, что крайне редко можно встретить реального предпринимателя, у которого был бы всего один-единственный Заказчик.
5. Отсутствие постоянного рабочего места на территории вашего офиса, цеха. Странно будет выглядеть, если самозанятый бухгалтер будет сидеть постоянно в вашем офисе, пользоваться вашей оргтехникой и канцтоварами.
6. С родственниками — своими или своих работников — тоже лучше гражданско-правовые договоры не заключать. Напомню, что у ФНС есть доступ к данным ЗАГСа. Вот работал у вас в штате за 50 000 рублей слесарь. А тут раз, и договор с его братом-самозанятым. И тоже на выполнение слесарных работ. Только платят ему уже по 190 000 рублей в месяц.
При работе с самозанятыми мы не должны забывать о самом главном тренде налогового администрирования последних лет — проверки «реальности» сделок. Расходы должны быть документально обоснованными и экономически оправданными.
Решения судов, разъяснения ФНС и статья 54.1 Налогового Кодекса РФ дают четко понять: запрещено уменьшать налоговую базу на расходы по сделкам, если их единственной целью является налоговая экономия.
Реально совершенные операции оцениваются на предмет:
исполнения надлежащим лицом;
действительного экономического смысла;
наличия деловой цели (конкурентные преимущества, уникальность специалиста, отсутствие в штате должности с аналогичными функциями).
Также не забываем, что существует обширная судебная практика по переквалификации гражданско-правовых договоров в трудовые. Просто раньше такие судебные споры касались претензий налоговых органов относительно взаимоотношений с индивидуальными предпринимателями и просто физическими лицами. Теперь же эта практика может быть применима и в отношении плательщиков налога на профессиональный доход.
В случае признания таких отношений трудовыми, трудовые отношения считаются возникшими с момента фактического допущения к работе (пункт 15 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 от 14.11.2018).
Доначисление НДФЛ и страховых взносов, а также штрафов и пеней.
Возможные претензии работников по выплате отпусков, больничных и оплате работы в выходные в двойном размере.
Штраф по пункту 4 статьи 5.27 КоАП РФ:
Из всего вышеизложенного можно сделать вывод, что с самозанятыми можно работать только если они реально выполняют работы, существует четкая деловая цель и гражданско-правовой договор с плательщиком налога на профессиональный доход составлен с соблюдением всех необходимых требований.
Подмена трудовых отношений: бывшие работники и самозанятость. Как избежать рисков
Федеральный закон от 27.11.2018 № 422-ФЗ стартовал сначала в Москве, Московской и Калужской областях, и Республике Татарстан. А в 2020 он набрал стремительную скорость — с января 2020 был введен еще в 19 регионах, а с июля 2020 — во всех остальных субъектах РФ. Самозанятыми могут быть как ИП, так и физические лица без статуса индивидуального предпринимателя. Юридические лица заключают с ними сделки в общем порядке, установленном ГК РФ, но существуют определенные ограничения.
Может ли бывший работник стать самозанятым?
Выплаты и иные вознаграждения, полученные в рамках налога на профессиональный доход (далее — НПД), самозанятыми без статуса ИП (ч. 8 ст. 2, ч. 2 ст. 15 Закона № 422-ФЗ):
После введения нового налогового режима у многих компаний может возникнуть соблазн оформлять штатных или вновь принятых работников как самозанятых, чтобы не перечислять за них НДФЛ и страховые взносы. Однако, сэкономить таким образом не удастся, т.к. законом установлена прямая обязанность работодателя уплачивать НДФЛ и страховые взносы в случае привлечения в качестве самозанятых своих действующих или бывших работников, с момента увольнения которых прошло менее двух лет. Дело в том, что в этом случае доходы полученные от выполнения работ (услуг) не будут являться объектом налогообложения НПД (п. 1 и п. 8 ч. 2 ст. 6 Закона № 422-ФЗ).
Таким образом, законом установлен запрет на привлечение в качестве самозанятых исполнителей действующих или бывших сотрудников в течение двух лет с даты их увольнения.
Судебная практика по самозанятым
Судебная практика по Закону № 422-ФЗ еще только начинает складываться. Внушает надежду Апелляционное определение Московского городского суда от 22.11.2019 по делу № 33-53437/2019, в котором суд рассматривал требование самозанятого физического лица к сервису такси. Истец (водитель такси) обратился в суд с требованиями: установить факт трудовых отношений, обязать заключить трудовой договор, и компенсировать моральный вред. По его мнению, несмотря на то, что он заключил договор посредством акцепта оферты с Сервисом такси на сайте последнего как плательщик НПД, их отношения фактически носили характер трудовых.
Суд, рассмотрев обстоятельства дела, в удовлетворении заявленных требований отказал, исходя из следующего:
Принимая решение, суд особо выделил, что в договоре четко указано, что истец заключил договор как плательщик НПД, чем подтвердил свое намерение самостоятельно вести предпринимательскую деятельность, не имея работодателя.
Можно сказать, что сработал принцип — назвался груздем, полезай в корзину, хотя конечно суд, принимая решение, исходил из совокупности всех фактов, но содержание договора сыграло в данном случае определяющую роль.
Несмотря на то, что судебной практики по спорам с самозанятыми пока маловато, к отношениям с плательщиками НПД вполне можно применять выводы судов о переквалификации гражданско-правового договора (далее — ГПД) в трудовой, т.к. юридические лица заключают их с самозанятыми исполнителями в порядке, установленном ГК РФ.
К ключевым решениям по таким спорам относится Определение № 66-КГ17-10 от 25.09.2017, в котором Верховный Суд указал, что сам по себе факт заключения между организацией и физическим лицом ГПД, еще не говорит об отсутствии трудовых отношений, и определил основные отличительные признаки ГПД от трудового. Для удобства покажем их на рисунке:
Например, если вы нанимаете специалиста по smm-продвижению в соцсетях для выполнения разовой работы (проекта) в Интернете, вы можете заключить ГПД с самозанятым исполнителем. А если вам нужен точно такой же специалист для ежедневного выполнения текущих задач, который должен всегда находиться на рабочем месте, работать по графику и подчиняться внутреннему распорядку, то вы принимаете его на работу по трудовому договору.
Риски и последствия переквалификации договора ГПХ в трудовой
Для заказчика (организации или ИП) последствия переквалификации ГПД с самозанятым в трудовой договор будут следующие:
В случае заключения ГПД с ИП на первый взгляд налоговых рисков не возникает. Однако, все вышесказанное о переквалификации ГПД в трудовой договор будет справедливо и для самозанятого ИП, а не только для плательщика НПД без статуса ИП, об этом свидетельствует Определение Верховного Суда № 302-КГ17-382 от 27.02.2017 по делу № А58-547/2016.
В ходе рассмотрения дела были установлены следующие факты на основании которых отношения между организацией и ИП были признаны трудовыми :
Как видно из содержания дела, признаки отличия гражданско-правовых отношений от трудовых, приведенные на Рисунке 1, будут справедливы и для отношений с самозанятыми имеющими статус ИП.
Таким образом, признаками подмены трудовых отношений сделками с ИП являются: отсутствие работников у заказчика, осуществление деятельность в месте нахождения заказчика, подчинение заказчику, использование его имущества, наличие договора о материальной ответственности, подчинение правилам внутреннего трудового распорядка и режиму труда, регулярность выполнения работ (услуг) и оплатой труда в определенный день каждого месяца.
Последствия для компании-заказчика при переквалификации ГПД с самозанятым ИП в трудовой договор будут аналогичными: придется заплатить НДФЛ и страховые взносы, штрафы и пени; ответственность по статье 5.27 КоАП РФ; а также выполнить обеспечение социальных гарантий.
Выводы
Как снизить риски работы с самозанятыми
Рекомендуем, при привлечении самозанятого исполнителя выполнять ряд простых правил, которые помогут вам снизить риски:
По нашему мнению, сам по себе факт оказания услуг одному заказчику еще не может говорить о подмене трудовых отношений, и должен рассматриваться в совокупности с другими фактами. Например, если самозанятый только начал вести свою деятельность, ищет заказчиков, дает рекламу, и у него пока только один заказчик — то это нормально и поддается логическому объяснению.
БиржаАутсорсинга.рф позволяет не волноваться о регистрации физлица в качестве самозанятого или о том, что вы — единственный заказчик и есть риск переквалификации договора в трудовой.
Биржа предлагает заказчикам:
Работая через профессиональную площадку:
Юридические риски «найма» самозанятых и ИП: как не подставить свой бизнес
IT-инструменты, которые использует Елена Шершнёва
Многие компании привлекают для выполнения работ или услуг самозанятых и ИП. А некоторые работодатели с целью оптимизации ФОП переводят часть персонала на работу по гражданско-правовому договору. Но чем больше у вас таких контрагентов, тем больше подозрений может возникнуть у контролирующих органов. В частности, налоговики могут посчитать, что таким образом работодатель уходит от уплаты налогов. О том, как снизить риски в работе с ИП и самозанятыми, рассказала управляющий партнёр юридического сервиса Solver Елена Шершнёва.
Елена Шершнёва, предприниматель из Москвы, управляющий партнёр сервиса облачных юристов Solver . Образование: юридический факультет Алтайского государственного университета. Стаж в юриспруденции – 18 лет. В последние 10 лет работала в юридической практике компании «большой четвёрки» Ernst&Young и руководила юридическим департаментом крупного IT-стартапа. Сервис Solver запущен в 2018 году.
Самозанятые – это физические лица, зарегистрированные в ИФНС и самостоятельно осуществляющие деятельность по реализации товаров, работ и услуг. Регистрация в качестве самозанятого позволяет существенно экономить на налогах, поскольку с приносящей доход деятельности физлицо уплачивает не НДФЛ по ставке 13%, а налог на профессиональный доход по пониженным ставкам – 4% или 6%.
Кстати, термин «самозанятые» не такой уж новый. Он применялся задолго до того, как в ноябре 2018 года был принят соответствующий федеральный закон. В судебной практике и в разъяснениях регуляторов самозанятыми именовались три категории лиц:
Вот именно эта третья категория в течение текущего года стала именоваться самозанятыми в том понимании, о котором мы сейчас и говорим.
При этом далеко не все, кто работает по гражданско-правовым договорам, являются самозанятыми. Перечислим, какие исключения из этого правила обозначены в законе:
Самозанятые не могут продавать алкоголь, табак и другие подакцизные и маркируемые товары. Имейте это в виду, заключая договор на соответствующие услуги или работы.
Самозанятые не могут осуществлять реализацию и добычу полезных ископаемых. Если вы планируете заключать договоры на получение таких услуг, ваш контрагент не может выступать в качестве самозанятого.
Самозанятые не могут являться работодателями по отношению к другим лицам, иметь с ним заключённые трудовые договоры.
Самозанятыми не могут быть лица, которые применяют специальные налоговые режимы или осуществляют деятельность, облагаемую НДФЛ.
Самозанятыми не могут быть лица, которые являются, по сути, посредниками по договорам комиссии, поручения или агентских договоров, за исключением тех, кто оказывает услуги по доставке товаров и приему платежей за эти товары (работы, услуги) в интересах других лиц.
Самозанятые не могут осуществлять перепродажу товаров, имущественных прав, за исключением продажи имущества, которое они использовали для личных и т. п. нужд.
Правила взаимодействия работодателей с самозанятыми и ИП можно увидеть в таблице ниже. Для наглядности в таблицу добавлена и третья категория – наёмные сотрудники. Таблица демонстрирует отличия при заключении трудовых и гражданско-правовых договоров:
Для самозанятых статус индивидуального предпринимателя не является обязательным. Самозанятый должен подать соответствующее уведомление в налоговый орган об осуществлении деятельности в данном статусе и предоставить вам подтверждение, что это уведомление было подано. Вы также сможете это лично проверить на специальном ресурсе налоговых органов.
Что касается ограничений, для самозанятых ключевым является следующий фактор. Необходимо понимать, что при заключении гражданско-правового договора самозанятыми не могут быть сотрудники, которые работали у вас на протяжении двух лет до этого момента. Не имеется в виду, что все два года непрерывно, а в какой-то момент в течение этих двух лет.
Страховые взносы. Компаниям, которые работаю с самозанятыми, важно иметь возможность включить в состав расходов то вознаграждение, которое они выплачивают по договорам с ними. Самозанятый формирует в специальной программе чек и обязательно предоставляет его вам. Плюс вам необходимо с ИП и с самозанятыми оформлять акт, который тоже будет проецироваться на включение в состав расходов вознаграждений, выплачиваемых вами.
Сотрудничая с самозанятым и ИП по гражданско-правовому договору, вы избавлены как от каких бы то ни было переживаний за больничные, отпуски, оценку условий труда и прочее, так как не выступаете в качестве работодателя. Это головная боль вашего контрагента. Что касается налогообложения, то и этот вопрос является вопросом вашего контрагента. Ни индивидуальные предприниматели, ни самозанятые граждане не будут вам обузой в этом отношении, и вы не должны будете ни рассчитывать, ни учитывать их налоги, ни контролировать их, и об этом целесообразно упомянуть в вашем договоре.
На сегодняшний день можно выделить два ключевых риска.
Первый риск: ваш гражданско-правовой договор могут переквалифицировать в трудовой договор
По каким причинам это может произойти? В трудовом договоре вы указываете, что конкретное лицо:
Если вы, заключая договор с самозанятым или ИП, хотите данные условия сохранить, то это чревато рисками. И чем больше пунктов, о которых упомянуто выше, будет в той или иной мере содержаться в гражданско-правовом договоре с ИП или самозанятым, тем выше риски.
Налоговые органы, выявив сходство с трудовым договором, могут привлечь вас к административной ответственности. Пункт 4 статьи 5.27 КоАП предусматривает ответственность как раз за уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем. И вас могут оштрафовать, как организацию, на сумму от 50 до 100 тысяч рублей, а как должностное лицо – в размере от 10 до 20 тысяч рублей.
Если продолжить разговор о рисках, то налоговый орган может доначислить все налоги и страховые взносы, которые не выплачивались на протяжении всего периода взаимодействия по этому переквалифицированному договору с самозанятым. И не с момента, когда произошла переквалификация, а с момента, когда переквалифицированный договор был заключён. Это очень существенный финансовый риск. А если сумма неуплаченных вами налогов и сборов достаточно крупная, то может встать вопрос и об уголовной ответственности.
Кроме того, нужно понимать, что и лицо, договор с которым переквалифицировали в трудовой, может обратиться к вам со своими финансовыми требованиями. То есть помимо доначисленных налогов и взносов вы столкнётесь с его требованиями по оплате больничных, отпусков и прочих выплат, которые он имел бы право получать, как сотрудник, но не получал, потому что ваш договор носил гражданско-правовой характер.
Второй риск: коммерческий
Вы будете нести затраты на вашего самозанятого или ИП по добростовестно заключённому гражданско-правовому договору, будете освобождены от необходимости уплаты налогов и страховых взносов, которые платили бы, будучи работодателем, а потом вдруг не сможете отнести в расходную часть вознаграждение, которое выплачивали по этим гражданско-правовым договорам. Почему это может произойти? Потому что у вас нет надлежаще оформленных подтверждающих документов. Что необходимо, дабы избежать такой ситуации:
акт выполненных работ или оказанных услуг. Он не должен быть формальным и абстрактным: из этого документа должно быть совершенно чётко и прозрачно понятно, какие услуги или работы были выполнены, их описание должно быть подробным;
чек, оформленный самозанятым, если договор заключён с ним. Пример: наш сервис Solver работает с контрагентами-самозанятыми, они предоставляют нам чеки в виде ссылки, по которой можно пройти и скачать их. Нашу бухгалтерию это устраивает.
Составляя договор с ИП или самозанятым, уделяем внимание важным деталям.
Заголовок. Не ограничивайтесь словом «договор». Назовите документ «договором оказания услуг» или «договором выполнения работ подряда». Тогда уже из заголовка будет понятно, что вы имели в виду, заключая его.
Подтверждение статуса. При указании сторон обязательно оговоритесь, что ваш контрагент имеет статус индивидуального предпринимателя (отдельно укажите в договоре номер свидетельства о его регистрации в этом статусе) или что он является самозанятым. Как мы уже говорили, нужно получить подтверждение этого.
Оговоритесь, что ваш самозанятый обязан уведомить вас, если он утратил свой статус. Это должно произвести положительное впечатление на налоговые органы, поскольку у вас есть ещё одна обязанность – проверка добросовестности вашего контрагента. Вы не можете контролировать, когда его доход достигнет установленного законом пика, но вы возложили на него обязанность сообщить вам, если это произошло, и он больше не является самозанятым. Ещё эффективнее будет звучать, если вы предусмотрите в своём договоре, что за нарушение этой обязанности вы можете взыскать с самозанятого штраф, размер которого установите сами.
Предмет договора. «Оказание услуг по ведению бухгалтерского учёта» – правильный ли это предмет договора? Нет! Потому что это больше похоже на трудовую функцию. Сотрудник бухгалтерии ведёт бухгалтерский учёт, а ваш подрядчик или исполнитель готовит конкретные документы. Правильнее будет написать в договоре, что, например, исполнитель готовит отчёты за конкретный период по заданию заказчика.
Пропишите алгоритм, как вы эти задания ставите подрядчику. Очень часто это прописывают, как обмен email. То есть я вам в email на такой-то адрес пишу, что мне необходимо подготовить бухгалтерский отчёт за такой-то период, вы мне подтверждаете: «Да, я его подготовлю за такую-то стоимость в такие-то сроки». Это, допустим, задание №1, таких потом будет 25, и по итогам каждого задания у вас есть акт. По акту зафиксирована цена, вы выплатили фиксированное вознаграждение, согласованное отдельно, и получили подтверждающие документы. Прекрасно!
Сроки. Подрядчик или исполнитель выполняет работы и услуги в согласованные периоды. Выплаты по гражданско-правовым договорам тем и отличаются от выплат по трудовым, что они оплачиваются за выполненные работы, за результат, а не в какое-то число каждого месяца. Не пишите в договорах «до 10 числа каждого месяца», не пишите «дважды в месяц». Лучше выплачивать вознаграждения для самозанятых и ИП в дни, иные, чем дни выплаты зарплаты вашим сотрудникам.
Подтверждающие документы. Пропишите в договоре предоставление самозанятым чека и составление акта. Подтверждающий документ – это требование закона, и без него налоговая может предъявить вам соответствующие претензии.
Материал подготовлен на основе выступления Елены Шершнёвой на семинаре «Малый бизнес: как эффективно управлять персоналом», организованном фирмой 1С и порталом Biz360.ru. На этом видео – полная версия выступления: