пингус в римском праве

Формы залога (фидуция, пигнус, ипотека)

Залог — это право пользования и при определенных условиях рас­поряжения чужой вещью.

Цель залога — обеспечение исполнения обязательства. Сущность залога состоит в том, что кредитор, которому заложена вещь, имеет право в случае неисполнения должником своего обязательства распо­рядиться данной вещью.

Залоговое право — это право (в случае неисполнения обязательств) взыскания на определенную заранее вещь.

Это право акцессорное (дополнительное) к обязательственному пра­ву, но имело абсолютную защиту, т. е. против всякого, у кого окажется заложенная вещь.

Договор о залоге был как дополнительно? соглашение при первич­ных кредитных акциях. Причем дополнительные соглашения могли носить характер персонального обеспечения (соглашение о гарантии) и реального обеспечения, которое и было широко распространено в Риме — т. е. исполнение обязательств под залог какой-либо вещи.

Виды залога в римском праве:

— фидуция (в древнейшее время);

— пигнус (в предклассический период);

— ипотека (в классическом праве).

Фидуция (fiducia) заключалась в том, что посредством манципации должник отчуждал вещь в собственность кредитора, но с условием, что в случае исполнения обязательства кредитор обязан будет вернуть вещь в собственность должника.

Данная форма залога была невыгодна для должника, так как креди­тор становился собственником вещи, которая передавалась ему в залог, поэтому мог без согласия должника распоряжаться ею.

При пигнусе (pignus — «ручной заклад») вещь передавалась не в собст­венность, а только во владение кредитора.

Ипотека (hipoteca) — наиболее развитая и прогрессивная форма за­лога в Древнем Риме. При ипотеке предмет залога не передавался кре­дитору ни в собственность, ни во владение, и потому должник мог свободно пользоваться заложенным имуществом (например, земель­ным участком), что позволяло должнику быстрее исполнить свое обязательство перед кредитором.

В случае неисполнения должником своего обязательства предмет ипотеки не поступал в собственность кредитора, а подлежал обязательной продаже с торгов (лецитация). Если вырученной суммы оказывалось недостаточно для удовлетворе­ния требования залогодержателя — кредитора, то он мог предъявить к должнику обязательственный иск на недостающую сумму.

Примечание: для установления залога не требовалось каких-либо фор­мальностей, что не способствовало стабильности таких отношений, по­скольку, в частности, новый залогодержатель не имел возможности про­верить наличие или отсутствие предыдущих залогов на данную вещь. Чтобы обеспечить интересы кредитора, в эпоху домината было установ­лено, что ипотека, составленная письменно и в присутствии трех свиде­телей, имеет предпочтение перед негласно установленной ипотекой.

Предмет ипотеки:

— в классическом праве — только телесные (материальные) вещи; в постклассическом праве — телесные и бестелесные (различно­го рода права).

Виды ипотек.

В классическом праве:

1) договорные (ипотека церкви на арендуемое имущество; ипотека жены на имущество мужа; подопечного на имущество куратора; ипотека фиска на имущество неплательщика налогов; ипотека ин­вестора на предмет инвестиции);

2) законные (легальные, определенные) — в том числе и без согла­сия сторон;

3) неопределенные (по обычаю pignusptcitum, без формальностей).

В постклассическом праве (по рангам);

1) привилегированные генеральные (включая законные) ипотеки:

— ипотека фиска (за неуплату долгов);

— ипотека жены на имущество мужа;

— ипотека инвестора на предмет инвестиции,

2) обычные генеральные (включая договорные, законные и неопре­деленные).

Действовало правило ипотечного старшинства: кто раньше по вре­мени, тот и сильнее в праве (внутри одного ранга). Залоги в разных рангах имели преимущество не по времени, а по степени ранга.

Договорные ипотеки различались по оформлению:

1) публично официально оформленные;

2) в виде частных документов;

3) простое соглашение.

Залоговое право прекращалось:

— с гибелью предмета залога;

— при слиянии залогового права с правом собственности в одном лице;

— с прекращением обязательства, по которому устанавливался залог; исполнением обязательства;

— с продажей предмета ипотеки кредитору высшего ранга; отказом ипотечного кредитора.

Источник

Фидуция. Пигнус. Ипотека.

Залог – право пользования и при определенных условиях распоряжения чужой вещью.

1) фидуция – форма залога, когда должник передавал вещь кредитору в собственность, а кредитор в случае исполнения обязательства обязан был вернуть вещь в собственность должника. В случае исполнения должником обязательства выдавался иск о возврате вещи (actio fiduciae).

Стороны фидуции могли в договоре ставить условия:

а) pactum vendendo, дающее право кредитору в случае неуплаты долга продать заложенную вещь и из вырученной суммы погасить долг;

б) lex commissoria, дающее право кредитору в случае неуплаты долга оставить заложенную вещь у себя.

При этом кредитор мог пользоваться этой вещью только в целях залога;

2) пигнус – форма залога, при которой вещь передавалась не в собственность кредитора, а только во владение, и в случае исполнения обязательства эта заложенная вещь возвращалась должнику. При этом он мог пользоваться заложенной вещью либо в качестве арендатора, либо временно (с разрешения кредитора (прекарно));

3) ипотека – форма залога, при которой предмет залога оставался в собственности и во владении должника и не передавался кредитору, но право на распоряжение этой вещью ограничивалось. При ипотеке должник мог свободно пользоваться заложенным имуществом, что позволяло ему быстрее исполнить свое обязательство перед кредитором. При неисполнении должником обязательства вещь, являющаяся предметом ипотеки, подлежала обязательной продаже с торгов, и кредитору предъявлялся иск об истребовании вещи с целью ее продажи. В случае нехватки вырученной с продажи суммы для удовлетворения требования кредитор мог предъявить кдолжнику обязательственный иск на недостающую сумму;

4) антихрезис – форма залога, при которой должник, не имея свободных денег для уплаты процентов, передавал кредитору в пользование землю, чтобы он покрывал проценты полученными плодами;

5) последующий залог, или перезалог (pignus pignoris) – форма залога. Если вещь стоила дороже, чем было занято у кредитора, то кредитор имел право еще раз перезаложить вещь;

6) залог обязательств – форма залога, когда получение нового займа гарантировалось передачей в залог долговой расписки от другого должника;

7) залог сервитутов.

Залог устанавливался договором, легатом или законом.

Защита залога осуществлялось посредством ипотечного иска и посессорных интердиктов.

Залог прекращался в связи с гибелью вещи, слиянием в одном лице залогодержателя и собственника, прекращением обязательства, в обеспечение которого был установлен залог.

42. Понятие и основания возникновения обязательств. Виды обязательств.

Обязательство (obligatio)– это правоотношение, основанное на личной связи кредитора и должника, которая состоит в возможности кредитора требовать от должника выполнения определённых действий: что-либо дать, сделать, воздержаться от определённых действий.

Признаки обязательства:

1. Это правоотношение, связывающее конкретных участников гражданского оборота – кредитора и должника (относительность обязательственного правоотношения).

2.Объектом обязательства является выполнение должником определённых действий. Действие должно носить имущественный характер, быть исполнимым и правомерным.

3. Личный характер обязательства. Это означает, что древнеримское обязательство было связано с личностью должника и кредитора, неотъемлемо от них, в связи с чем изначально в римском праве не допускалась уступка требования из обязательства, перевод долга, представительские отношения. Кроме того, из личного характера обязательства вытекала личная зависимость должника от кредитора в случае неисполнения обязательства – кредитор получал право распоряжения личностью должника, обращая его в рабство. В процессе эволюции РЧП римское обязательство утратило личный характер, что привело к возможности исполнения обязательства за должника, а также к обращению взыскания

на имущество, а не на личность должника в случае неисполнения обязательства.

4. Предметом обязательства не могут быть действия неимущественного характера, и даже если интерес кредитора не имеет имущественного характера (например, в случае оказания услуг), в обязательстве имелись имущественные санкции за его нарушение.

5. Содержанием обязательства является право требования кредитора и обязанность должника выполнить определённые действия.

6. Срочность обязательства. Обязательства изначально рассчитаны на прекращения, обычно путём исполнения.

7. Обязательство защищалось личными исками, т.е. исками, имеющими предметом действия другого лица.

Виды обязательств:

1. Делимое– обязательство, предмет которых поддаётся делению (например, деньги).

Неделимое – обязательство, предмет которых неделим (например, обязательства, вытекающие из общей собственности).

2. Альтернативное– обязательство, при котором должник обязан совершить одно из двух или более действий на свой выбор.

Факультативное – обязательство, при котором должник может предоставить другой предмет исполнения только взамен прежнего, в случае объективной невозможности предоставления основного предмета исполнения.

3. Долевое– обязательство, в котором предмет делится в долях между несколькими участниками (например, обязательство уплаты наследственных долгов). При этом кредитор имеет право требовать, а должник обязан исполнить обязательство только в своей доле.

Солидарное– обязательство, в котором ответственность ложилась на каждого из должников в полном объёме или право требования принадлежало кредитору в полном объёме. При этом оплата одним из совокупных должников своей части долга не освобождала его от исполнения обязательства в целом. Должник, исполнивший обязательство в полном объёме, приобретал право регресса к остальным должникам.

4. Цивильные– обязательства, подлежащие исковой защите.

Натуральные – это обязательства, совершённые неправоспособными лицами и потому лишённые исковой защиты(к примеру, сделки, совершённые подвластными детьми, рабами).

5. Договорные обязательства– это обязательства, возникающие из соглашения сторон.

Внедоговорные обязательства– это обязательства, возникающие из односторонних действий лица. Последние включали в себя: Деликтные обязательства – обязательства из причинения вреда, правонарушения.

Квазиделиктные обязательства– это обязательства, влекущие ответственность за небрежность или за невиновное причинение вреда (например, ответственность хозяина гостиницы за вред, причинённый постояльцам слугами).

Квазидоговорные обязательства – это обязательства, возникающие из односторонних положительных действий лица (например, обязательство возместить вред лицу, спасшему чьё-либо имущество или жизнь).

Дата добавления: 2015-08-05 ; просмотров: 221 ; Нарушение авторских прав

Источник

Обеспечение обязательств

Цели и средства обеспечения обязательств

401. Цели обеспечения обязательств. В случае неисполнения должником обязательства обращается взыскание на имущество должника при содействии государственных органов. Однако кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательства, и в том, чтобы облегчить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право в случае неисполнения обязательства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

402. Средства обеспечения. Этой цели служат различные средства, обеспечивающие исполнение обязательства, а именно задаток, неустойка, поручительство, залог.

Задаток (arra)

403. В классическую эпоху задаток имел целью подтвердить, подкрепить факт заключения договора (агга confirmatoria). Это была денежная сумма или ценность, например кольцо, которое одна сторона, чаще всего покупатель, иногда наниматель, вручал другой стороне в момент заключения договора.

Quod аггае nomine datur, argumentum est emptionis et venditionis contractae (Гай. 3. 139). — To, что дается в виде задатка, является доказательством заключенного договора купли-продажи.

Это не значит, пишет Гай в другом месте (D. 18. 1. 35), что без дачи задатка договор не имеет силы, но задаток дается для того, чтобы было наглядное доказательство состоявшегося договора. Задаток и само название его — агга — ближневосточного происхождения. Указом Юстиниана от 528 г. подчеркивается другая функция задатка — штрафная, имеюш;ая целью побудить должника исполнить обязательство (так называемая агга poenalis), а именно: покупатель, отказывающийся исполнить договор, теряет задаток, а продавец, отказывающийся исполнить договор, обязан возвратить задаток в двойном размере (С. 4. 2. 1. 17; I. 3. 23. pr.); впрочем, Юстиниан в данном случае следовал за мнением юриста Цервидия Сцеволы (D. 18. 3. 6. pr.). Стороны могут договориться, чтобы ответственность лица, отступающего от договора, исчерпывалась размером, равным сумме задатка. В таком случае говорят о задатке, играющем роль отступного — агга poenitentialis. Если же сделка развивалась нормально и договор исполнялся сторонами, то сумма задатка зачислялась в счет причитающегося платежа.

Неустойка (stipulatio poenae)

404. Неустойкой называется принимаемое на себя должником обязательство уплатить определенную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Неустойка заключалась в форме стипуляции:

Pamphilium dari spondes? Si non dederis, centum dare spondes? — Обязуешься ли дать раба Памфила? Па случай, если не дашь его, обязуешься ли дать сто?

По-видимому, каждый из двух вопросов сопровождался ответом: spondeo — обязуюсь. Таким образом, мы имеем основную стипуляцию: дать Памфила, подкрепленную добавочной стипуляцией, изложенной в виде условного обязательства и состоящей в неустойке на случай неисполнения.

Более сжатая формула сводилась к одной условной стипуляции:

Si Pamphilum non dederis, centum dari spondes? (D. 45. 1. 115.2). — Если не дашь раба Памфила, обязуешься ли дать сто?

Если основное обязательство недействительно как противоречащее добрым нравам, то и условие о неустойке недействительно.

Например, как мы видели, нельзя обусловить неустойку на случай невступления в брак с данным лицом; недействительно условие о неустойке следующего содержания:

Si tieredem me non feceris, tantum dare spondes? [tiaec stipula-tio] inutilis est, quia contra bonos mores est (D. 45.1. 61). — Яа случай если ты меня не назначишь наследником, обязуешься ли уплатить столько-то? Такая стипуляция недействительна как противная добрым нравам.

Но были договоры, которые добрым нравам не противоречили, но все же римским правом не признавались. Речь идет о договорах в пользу третьих лиц: они не признавались в силу старинного правила: alteri stipulari nemo potest (D. 45. 1. 38. 17). Это правило в свою очередь коренилось в строгом индивидуализме римского права, которое выставляло требование:

Ut unusquisque sibi adquirat quod sua interest; ut alii detur, nihil interest mea (D. 45. 1. 38. 17). — Пусть каждый приобретает для себя то, в чем именно он имеет интерес; мне дела нет до того, чтобы другому было дано.

Но потребности оборота были сильнее этого консерватизма. Ульпиан, приведя эти слова, добавляет: «Plane si velim hoc facere. » («А все же, если я хочу это сделать?»).

Мы видим здесь, как жизнь вступает в столкновение со старой нормой. Юрист приходит на помощь советом: poenam stipulari conveniet — нужно скрепить обязательство неустойкой. Таким образом, неустойка помогала закрепить договор, который сам по себе не пользовался защитой.

Римские юристы ставили себе вопрос в отношении неустойки на случай неисполнения обязательства о передаче раба. Подлежит ли взысканию — et homo et pecunia aut homo aut pecunia (D. 45.1.115.2.). — м раб, и неустойка в денежной сумме или же: или раб, или неустойка.

Другими словами: взыскивается ли неустойка кумулятивно (совокупно) с основным требованием или же кумуляция не допускается. Римские юристы склонялись ко второй точке зрения, допуская кумуляцию в виде исключения в зависимости от намерения сторон (cum id actum est ut. ) или от редакции условия о неустойке (si ita cautum est). Это можно подтвердить примером одного из наиболее ранних случаев применения неустойки, который относится ко временам республиканского юриста Алфена Вара: два учителя составили товарищество по обучению языковедению — ut grammaticam docerent — с тем, чтобы заработки делить пополам, установив при этом неустойку в 20 тысяч за нарушение договора. Юрист считает:

Non utriusque rei promissorem obligari ut ea daret faceret et, si non fecisset, poenam sufferret (D. 17. 2. 71. pr.). — Должник не обязан к тому и другому, а именно: и к исполнению, и к уплате неустойки за неисполнение.

В зависимости от формулировки договора требование предъявляется либо по договору товарищества (убытки от неисполнения), либо по условию о неустойке, поскольку этим условием новируется и поглощается основное обязательство по исполнению.

Поручительство

405. Существенным видом обеспечения обязательств служило поручительство. Поручительство осуществлялось путем стипуляции, поэтому оно излагается в связи с договором стипуляции (п. 445).

Залог

406. Понятие залога. Единого термина для обозначения залога римское право не знает: на разных стадиях развития залог именовался различно. Общее у залога на разных стадиях состоит в том, что он дает кредитору вещное обеспечение его требования.

Contrahitur hypothecs per pactum conventum, cum quis pacis-catur, ut res eius propter aliquam obligationem sint hypothecae nomine obligatae (D. 20. 1.4). — Залог совершается путем соглашения, когда кто-либо договаривается, чтобы его веш,ь была связана залогом в обеспечение какого-либо обязательства.

Таким образом, в основании залога лежит ответственность должника по обязательству; эта ответственность (obligatio) скрепляется вещным обеспечением, «ответственностью вещи» — res obligata.

407. Фидуция. В начальном периоде залога интересы кредитора играют преобладающую роль. Должник в целях залога передает по манципаций закладываемое имение в собственность залоговому кредитору; при этом между сторонами заключается дополнительное соглашение, по которому залоговый кредитор обязан в случае своевременной уплаты долга возвратить заложенное имение должнику.

Передавая закладываемую вещь в собственность кредитору, должник предоставляет кредитору больше прав, чем это требуется по залогу; должник таким образом оказывает доверие (fides) кредитору, ожидая, что в случае своевременной уплаты долга предмет залога будет ему возвращен. Вот почему этот вид залога носит название фидуции, а сама сделка относится к разряду фидуциарных, т.е. доверительных.

Сохранился текст фидуциарного залога, относящегося к более поздней эпохе — I—П вв. нашей эры. Должником является некто Л. Баян, кредитором Л. Тиций в лице его раба Дама, предмет залога — имение Баяна. Передаем документ в сокращенном виде:

Dama L. Titi servus fundum Baianum nummo uno et hominem Midam nummo uno fidi fiduciae causa mancipio accepit ab Baiano Ubripente antestato. Pactum conventum factum est uti quam pecuniam L.Titius Baiano dedit is fundus ea que mancipia fiducia essent, donee ea omnis pecunia soluta esset. Si pecunia sua die soluta non esset, tum eum fundum eaque mancipia L.Titius venderet (Cirard, Textes, 827; Bruns, Pontes, I, 334). —Дама, раб Л. Тиция, получил от Баяна по манципаций фидуциарно [доверительно ]за одну монету имение Баяна и за одну монету раба Мидаса в присутствии весовщика и свидетелей. При этом было договорено, чтобы это имение и раб служили залогом в обеспечение денег, которые Тиций дал взаймы Баяну, впредь до полной оплаты этих денег. В случае неплатежа денег в срок Тиций вправе продать это имение и раба.

В этом тексте доверие — fides идет настолько далеко, что даже не упоминается об обязанности залогового кредитора возвратить заложенное имение после получения долга. Чем же был гарантирован должник в том, что по оплате долга он действительно получит залог обратно? Совершенно понятно, что недостаточно одной пресловутой римской честности, fides Romana, которую так расхваливает Полибий (VI, 56), противопоставляя ее деловой ненадежности греков. Должнику, обманутому в своем доверии, претор давал actio fiduciae на случай — si quid dolo malo domini captus fraudatusque actor est. Videtur autem dolo facere dominus, qui cum haberet restituendi facul-tatem, non vult restituere (D. 15. 1. 36). — если должник был опутан и обманут по злому умыслу кредитора; обманно поступает тот кредитор, который, имея возможность вернуть залог, не возвращает его.

Эта формулировка восходит ко временам Цицерона, когда, как мы знаем, складывалась гражданско-правовая защита от обмана:

Ne propter te fidemve tuam captus fraudatusve sim (Cicero, De officiis, ni. 17. 70). — Чтобы из-за тебя и твоей «честности» я не оказался опутанным и обманутым.

Залоговый кредитор, против которого было вынесено решение по иску о фидуции, подвергался бесчестию (инфамии), поскольку он нарушил включенное претором в исковую формулу требование «действовать как водится между порядочными людьми и без обмана» (ср. Cicero, De officiis. III. 15. 61).

Залог в форме фидуции продолжал существовать и в классическую эпоху наряду с другими формами: pignus, hypotheca.

408. Пигнус. При этом виде залога должник передавал кредитору в обеспечение долга вещь, но не в собственность, как при фидуции, а во владение.

Pignus manente proprietate debitoris solam possessionem transfert ad creditorem (D. 13. 7. 35. 1). — При залоге типа «пигнус» собственность остается у должника и только владение переносится на кредитора.

Эта форма залога больше соответствует интересам развивающегося в Риме оборота и в меньшей степени закабаляет должника, чем фидуция. Однако когда речь идет о залоге земельного участка, то и при pignus должник, мелкий земледелец, лишается возможности сидеть на земле и обрабатывать ее. В силу этого, как при фидуции, так и при pignus, не только сельский хозяин оказывается выброшенным за борт, но и наносится ущерб народному хозяйству в целом. Вместе с тем должник лишается экономической возможности покрыть свой долг, а это и не соответствует интересам кредитора. Жизнь и вслед за ней и юристы выработали корректив; выше-цитированный отрывок заканчивается так:

Potest tamen et precario et pro conducto debitor re sua uti. —

Однако должник может пользоваться своей вещью в качестве арендатора или временно, по милости кредитора [прекарно].

И все же это средство не разрешало противоречия интересов обеих сторон: delicatus debitor — «деликатного» должника, теснимого нуждой, с одной стороны, и onerosus creditor («тяжеловесного» кредитора) — с другой стороны (D. 13. 7. 25).

409. Ипотека. Дальнейший шаг в развитии поземельного залогового кредита составил институт, сложившийся в Риме, как полагают, под влиянием восточного права (Греция и Египет) и носивший греческое наименование ипотеки.

Proprie pignus dicimus quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nec possessio ad creditorem (D. 13.7.9.2). —

О «пигнус» в собственном смысле мы говорим, когда вещь переходит к кредитору, об ипотеке, когда даже владение не переходит к кредитору.

Восточное право нашло в Риме подготовленную почву, поскольку в римских арендных договорах издавна установились отношения, близко напоминающие ипотеку.

Катон Старший (около 200 г. до н.э.) в своем руководстве по сельскому хозяйству советует при сдаче в аренду масличных садов включать в договор такой пункт:

Donicum [donee] solutum erit, quae in fundo inlata erunt, pignori sun to (Cato, De agricult., 146. 5). — Пока наемная плата не будет уплачена, инвентарь, введенный [арендатором] на участок, пусть служит залогом.

Таким образом, обязательство арендатора внести плату обеспе-чивается залогом. Этот залог остается во владении должника. Но обеспечение снабжено энергичной санкцией:

Ne quid eorum de fundo deportato. Si quid deportaverit, domini esto (Cato, ibidem). — Инвентарь не должен вывозиться с участка; в случае вывоза инвентарь становится собственностью хозяина участка.

Еще в I в. н.э. при Лабеоне — cum colono convenit, ut invecta importata pignori essent, donee merces soluta esset (D. 20. 6. 14). — договаривались с арендатором, чтобы завезенный инвентарь считался залогом впредь до уплаты наемной платы.

Такой пункт договора был настолько обычным при сдаче в аренду (locavi fundum et ut adsolet conveni — я сдал в аренду участок, и, как водится, договорился), что он стал подразумеваться сам собой или, как выражаются юристы, он превратился в naturalia negotii.

410. Interdictum Salvianum. В случае неуплаты по договору аренды в срок претор путем интердикта давал собственнику земельного участка право взять инвентарь в свое владение (Гай. 4. 147).

Этот интердикт носил название interdictum Salvianum по имени неизвестного нам претора Сальвия эпохи конца республики. Надо учесть, что под «ввезенным и внесенным» инвентарем понимались в соответствии с характером эпохи также и рабы. Юлиан говорит об арендаторе, который — ancillam in fundo pignoris nomine induxit (D. 43. 33. 1. pr.). — ввел на арендуемый участок в виде залога рабыню.

Цитированный титул Дигест говорит о вещах, которые арендатор внес (intulerit, fr. 1.1), ввел (induxerit, fr. 1.2) и завез (invecta, fr. 2); таким образом, находящийся в залоге инвентарь носил название, состоящее из трех конкретных признаков: illata, invecta, inducta или inducta, invecta, importata (D. 20. 1. 32) вместо единого нарождающегося понятия «инвентарь».

411. Actio Serviana. Если инвентарь оказывался в руках третьего лица, то претор давал собственнику участка (залоговому кредитору) иск об истребовании инвентаря — actio Serviana. Оставалось сделать последний шаг, а именно дать залоговому кредитору право истребовать любой залог — не только инвентарь и не только в обеспечение аренды, — если этот залог выбыл из владения залогового кредитора или должника. Это и было сделано претором, который предоставил залоговому кредитору иск для истребования заложенной вещи из чужого незаконного владения. Этот иск был построен по аналогии с actio Serviana и назывался actio quasi Serviana или же actio pigneraticia in rem или actio hypothecaria; источники называют этот иск также виндикацией залога (D. 20. 1. 16. 3).

412. Тенденция к отождествлению ипотеки и пигнус. В кодификационной работе, выполненной при Юстиниане, слово fiducia вытеснено словом pignus; в свою очередь это последнее нередко ото-ждествляется с hypotheca, так что дело доходит до утверждения:

Inter pignus et hypothecam tantum nominis sonus differt (D. 20. 1.5.1). — Между пигнус и ипотекой разница сводится только к тому, что их названия звучат по-разному.

Таким образом, слово pignus перестало обозначать только залог с переносом права владения на залогового кредитора. Источники часто говорят о pignus в двух смыслах; с одной стороны, pignus datum, заклад, переданный кредитору во владение, и, с другой стороны, pignus obligatum, pignus nuda conventione contractum, etsi non traditum — залог без передачи заложенной вещи кредитору (D. 13. 7. l.pr.).

В дальнейшем излагаются правила как о pignus, так и об ипотеке. Источники совершенно ясно говорят о вещном характере залога:

(1) Pignoris persecutio in rem parit actionem creditori (D. 20.1. 17). — (1) Истребование залога дает кредитору вещный иск.

При последовательном залоге одной и той же вещи нескольким лицам действовало правило ипотечного старшинства:

Prior tempore potior iure (С. 8. 17. 3). — Кто раньше по времени, тот сильнее в праве.

Римское ипотечное право не устанавливало регистрации ипотек в каком-либо государственном органе, вследствие чего ипотечный кредитор не знал, является ли он первым залоговым кредитором или имеется другой, а может быть, и еще один, старший по времени и более сильный по праву.

Ut effiigiant periculum, quod solent pati qui saepius easdem res obligant, praedicere solent alii nuUi rem obligatam esse quam forte Lucio Titio (D. 20. 1. 15. 2). — Чтобы избежать опасности, которую приходится терпеть, когда одно и то же имущество закладывается несколько раз, обыкновенно оговаривают, что вещь никому другому не заложена, кроме как, скажем, Лю-цию Тицию.

Если должник закладывал вещь одновременно двум кредиторам, то, будучи солидарными кредиторами, они могли каждый осуществлять actio quasi Serviana об истребовании залога из чужого незаконного владения, но, в случае спора обоих кредиторов между собой, действовало излюбленное юристами правило о том, что pos-sidenti meliorem esse condicionem — положение владеющего лучше (D. 20. 1. 10).

413. Антихреза. Ближе к византийской эпохе, в связи с экономическим упадком поземельный кредит стал более затруднительным. Мы уже видели при рассмотрении datio in solutum, что должники нередко не были в состоянии возвратить занятые деньги, и законодатель принуждал кредиторов брать в уплату землю. Не меньше трудностей переживал должник с уплатой процентов. За неимением наличных денег должник отдавал землю во владение и в пользование кредитору с тем, что плоды поступали в покрытие процентов; это носило название «антихрезис», что по-гречески означает «пользование. вместо. », т.е. пользование плодами вместо процентов.

Si antichresis facta sit (fundi aut aedium). in usuras fructus percipiat aut locando aut ipse percipiendo habitandoque (D. 20.1.11. 1). — В случае залога земли или дома по антихрезе, кредитор вместо процентов собирает плоды либо путем сдачи в аренду, либо путем непосредственного сбора плодов, или проживая в доме.

414. Продажа заложенной вещи. Основное право, принадлежащее кредитору в случае неполучения от должника удовлетворения в срок, состоит в реализации (продаже) заложенной вещи — ius distrahendi. Сначала это право обусловливалось соглашением сторон, а затем такое условие стало настолько частым, что стало подразумеваться само собой.

Etsi поп convenerit de distrahendo pignore, hoc tamen iure utimur, ut liceat distrahere, si modo non convenit, ne liceat (D. 13. 7. 4; cp. Гай. 2. 64). — Хотя и не было договоренности о продаже заложенной вещи, однако мы применяем такое право, что разрешается продажа заложенной вещи, если противное не было оговорено сторонами.

Но если даже по договору кредитор был лишен права продажи залога, то все-таки после трехкратного предупреждения такая продажа допускалась. Если при реализации залога получается излишек (superfluum, ЬурегосЬа), то кредитор обязан возвратить этот излишек должнику (D. 13. 7. 42); если же, наоборот, денег, вырученных от продажи залога, не хватает для покрытия долга, то недостающее (residuum) взыскивается с прочего имущества должника.

Pomponius ita scripsit: quod in pignoribus dandis adici solet, ut quo minus pignus venisset, reliquum debitor redderet, superva-cuum est, quia ipso iure ita se res habet etiam non adiecto eo (D.20. 5. 9. 1). — Помпоний писал так: при установлении залога принято добавлять, что если залог будет реализован за сумму меньшую, чем долг, то это добавление совершенно лишнее, потому что такое последствие наступает само собой, хотя бы условие об этом и не было добавлено.

До осуществления продажи залога кредитор обязан троекратно предупреждать должника о необходимости выкупа залога во избежание его продажи — creditor ter ante denuntiare debitori suo debet, ut pignus luat, ne a se distrahatur (Pauli Sent., 2. 5.1).

Интересы должника ограждались еще и в том отношении, что кредитор не вправе купить реализуемый им залог ни сам непосредственно (sibi), ни через подставное лицо (sub imagine alterius personae, quam supposuerat) (C. 8. 27. 10. pr.).

Если должник уплачивал долг, то для защиты его интересов ему предоставлялась actio pigneraticia in personam, по которой он мог требовать от кредитора возвращения заложенной вещи. В свою очередь кредитор мог путем actio pigneraticia contraria требовать возмещения необходимых затрат, произведенных на заложенную вещь; кредитор имел право удержать заложенную вещь впредь до возмещения произведенных им затрат.

Si necessarias impensas fecerim in servum aut in fundum, quem pignoris causa acceperim, non tantum retentionem, sed etiam contrariam pigneraticiam actionem tiabebo (D. 13. 7. 8. pr.). —

Если я произвел необходимые расходы на раба или на земельный участок, полученные мною в залог, то я не только буду иметь право удержания, но и actio pigneraticia contraria [встречное требование по залогу].

415. Оставление заложенной вещи за кредитором. Иногда кредитор выговаривал себе право в случае неуплаты в срок оставить заложенную вещь за собой. Такое условие, в силу которого залогодатель лишался своей вещи, называлось lex commissoria. Тем же термином при купле-продаже обозначалось условие, в силу которого в случае неуплаты покупной цены в срок договор купли-продажи терял силу (см. п. 498).

В залоговом праве условие о том, что залог поступает в пользу кредитора (т.е. lex commissoria), оказалось чрезвычайно тяжелым для должников. В 326 г. н.э. был издан указ о запрещении такого рода условия (С. 8. 34. 3). Еще до издания этого указа был введен порядок, по которому вместо автоматического перехода заложенной вещи в собственность кредитора при неуплате долга в срок было введено исходатайствование через канцелярию императора такого рода перехода. Impetratio dominii, т.е. ходатайство кредитора о передаче ему заложенной вещи в собственность, практиковалось с начала III в. н.э., а может быть, и раньше (D. 13. 7. 24. pr.; С. 8. 33. 2). При Юстиниане должнику дано было право в течение двухгодичного срока выкупить имение, перешедшее таким образом в собственность кредитора (С. 8. 33. 3-Ь); это мотивируется соображениями милосердия — pietatis intuitu. Но мы уже знаем, что профессиональные заимодавцы — faeneratores — были завалены предложениями земли в покрытие денежных займов, и поэтому указ Юстиниана отнюдь не шел вразрез с их интересами: в эпоху глубокого кризиса поземельного владения pietas удачно сочеталась для ростовщического капитала с lucrum (выгода).

Сопоставляя, с одной стороны, залоговую lex commissoria и отчасти impetratio dominii, которые вели к переходу заложенной вещи в собственность кредитора, и, с другой стороны, conventio de pignore distrahendo, мы должны признать, что продажа залога вместо обращения его в свою пользу есть значительный шаг вперед. Условие о реализации залога, которое превратилось в молчаливое, подразумеваемое, излагалось вначале expressis verbis и было, как и

Прочие формуляры договоров, созданием римских юристов, которые при этом руководствовались интересами оборота и проявляли в этом деле то умение оперировать понятием aequum el bonum, о котором мы говорили выше.

416. Залог права требования. Римское право знало не только залог так называеых телесных вещей, но также и залог прав требования — pignus nominis. Так, например, были распространены соглашения, по которым лицу, оказавшему кредит домовладельцу для ремонта дома, давалось залоговое право на квартирную плату, подлежащую взносу от жильцов (D. 20. 1. 20).

Ввиду того, что римские доходные дома (insulae), заселенные беднотой, часто представляли собой полуразрушенные трущобы, правительство стремилось привлечь кредит к делу ремонта подобных зданий, путем предоставления привилегий такого рода целевому кредиту.

Divus Marcus ita edixit: creditor qui ob restitutionem aedificiorum crediderit, in pecunia, quae credita erit, privilegium exigendi habebit (D. 42. 5. 27.1). — Указ Марка Аврелия гласит: лицо, предоставившее кредит для восстановления зданий, будет иметь привилегию по взысканию кредитованных им денег.

417. Залог лавки. Торговцы получали кредит под залог своих складов и магазинов. Мы читаем у Цервидия Сцеволы (конец II в. н.э.):

Tabernam debitor pignori dedit. merces per tempora distraxit et alias in tabernam intulit (D. 20. 1. 34. pr.). — Должник дал в залог лавку с товаром; в течение времени он одни товары продал, а другие вновь завез.

Юрист считает, что в залоге состоит товар, который на каждый данный момент находится в лавке. Этот вид залога в настоящее время называется залогом товара в обороте.

Знало римское право также перезалог — pignus pignoris, когда кредитор, получив залог, в свою очередь перезакладывал его (D. 13. 7. 40. 2).

Разработан был институт обращения взыскания на вещи должника (pignoris capio) и на его требования к третьим лицам (D. 42. 1. 15.11).

418. Недостатки римской ипотеки. И за всем тем римское ипотечное право, как уже было указано выше, было далеко не совершенным. Допускался залог всего имущества как наличного, так и будущего — obligavit quae habet habiturusque esset (D. 49. 14. 28). Была широко распространена генеральная ипотека, обременяющая в силу закона все имущество должника в обеспечение различных привилегированных требований. К требованиям, обеспеченным генеральной ипотекой, относятся: требования фиска об уплате налогов (С. 4. 46. 1), требования жены после прекращения брака о возврате приданого (С. 5.12.30), генеральная законная ипотека, лежавшая на всем имуществе опекуна или попечителя в обеспечение требований к ним со стороны подопечных.

Постепенно вырос целый ряд привилегированных требований, пользующихся преимуществом в порядке взысканий, как упомянутые выше, обеспеченные законной генеральной ипотекой, так и другие требования, как, например, требования по кредиту на ремонт домов, постройку или покупку судна, или его оснащение, или отделку: quod quis navis fabricandae vel emendae vel armandae vel instruendae causa crediderit (D. 42. 5. 34), похоронные расходы (privilegium funerarium).

Bee это при отсутствии регистрации ипотечных операций по каждой недвижимости сделало римскую залоговую систему чрезвычайно запутанной. Вместо документальной записи о наличии ипотеки приходилось ограничиваться личным заверением должника о том, что, например, лавка (taberna) и служащие в ней рабы никому другому не заложены, в чем кредитор верит должнику как порядочному человеку (D. 20. 1. 34. 1).

Однако для гражданского права рабовладельческого общества честное слово является недостаточно надежной опорой. На помощь приходит устрашение уголовным наказанием:

Si quis rem alli obligatam mihi obligavit nec me de hoc certio-raverit, eodem crimine (stellionatus) plectetur (D. 13. 7. 36.1). — Кто заложит другому вещь, состоящую у меня в залоге, не предупредив меня об этом, тот подвергается наказанию за мошенничество.

Риск, лежавший на кредиторе, должен был вести к удорожанию кредита. Должник, несмотря на то, что он требовал доверия к себе, как vir honestus — честный человек (D. 20. 1. 34. 1), попав в нужду, не гнушался никакими средствами: закладывая веш;ь, он показывал золотую, а подменивал ее медной (D. 13. 7. 36; 13. 7. 1. 1), а уплачивая долг, он пытался reprobos nummos solvere creditori — платить фальшивой монетой (D. 13. 7. 24. 1).

При таком положении неудивительно, что римский кредитор предпочитал залоговому, так называемому реальному кредиту обеспечение личное, в виде различных форм поручительства.

Источник