статья на правах рекламы

Федеральный закон «О рекламе» от 13.03.2006 N 38-ФЗ (последняя редакция)

13 марта 2006 года N 38-ФЗ

22 февраля 2006 года

Список изменяющих документов

(в ред. Федеральных законов от 18.12.2006 N 231-ФЗ,

от 09.02.2007 N 18-ФЗ, от 12.04.2007 N 48-ФЗ, от 21.07.2007 N 193-ФЗ,

от 01.12.2007 N 310-ФЗ, от 13.05.2008 N 70-ФЗ, от 27.10.2008 N 179-ФЗ,

от 07.05.2009 N 89-ФЗ, от 27.09.2009 N 228-ФЗ, от 17.12.2009 N 320-ФЗ,

от 27.12.2009 N 354-ФЗ, от 19.05.2010 N 87-ФЗ, от 27.07.2010 N 194-ФЗ,

от 28.09.2010 N 243-ФЗ, от 05.04.2011 N 56-ФЗ, от 03.06.2011 N 115-ФЗ,

от 01.07.2011 N 169-ФЗ, от 11.07.2011 N 202-ФЗ,

от 18.07.2011 N 218-ФЗ (ред. 20.07.2012), от 18.07.2011 N 242-ФЗ,

от 21.07.2011 N 252-ФЗ, от 21.11.2011 N 327-ФЗ, от 20.07.2012 N 119-ФЗ,

от 28.07.2012 N 133-ФЗ, от 07.05.2013 N 98-ФЗ, от 07.06.2013 N 108-ФЗ,

от 02.07.2013 N 185-ФЗ, от 23.07.2013 N 200-ФЗ, от 23.07.2013 N 251-ФЗ,

от 21.10.2013 N 274-ФЗ, от 25.11.2013 N 317-ФЗ, от 21.12.2013 N 375-ФЗ,

от 28.12.2013 N 396-ФЗ, от 28.12.2013 N 416-ФЗ, от 04.06.2014 N 143-ФЗ,

от 28.06.2014 N 190-ФЗ, от 21.07.2014 N 218-ФЗ, от 21.07.2014 N 235-ФЗ,

от 21.07.2014 N 264-ФЗ, от 21.07.2014 N 270-ФЗ, от 04.11.2014 N 338-ФЗ,

от 29.12.2014 N 460-ФЗ, от 29.12.2014 N 485-ФЗ, от 31.12.2014 N 490-ФЗ,

от 03.02.2015 N 5-ФЗ, от 08.03.2015 N 50-ФЗ, от 03.07.2016 N 281-ФЗ,

от 03.07.2016 N 304-ФЗ, от 05.12.2016 N 413-ФЗ, от 28.03.2017 N 44-ФЗ,

от 29.07.2017 N 216-ФЗ, от 29.07.2017 N 218-ФЗ, от 31.12.2017 N 489-ФЗ,

от 03.04.2018 N 61-ФЗ, от 03.07.2018 N 182-ФЗ, от 03.07.2018 N 183-ФЗ,

от 29.07.2018 N 262-ФЗ, от 03.08.2018 N 325-ФЗ, от 30.10.2018 N 383-ФЗ,

от 27.12.2018 N 514-ФЗ, от 27.12.2018 N 531-ФЗ, от 01.05.2019 N 89-ФЗ,

от 01.05.2019 N 93-ФЗ, от 01.05.2019 N 100-ФЗ, от 02.08.2019 N 259-ФЗ,

от 13.07.2020 N 202-ФЗ, от 31.07.2020 N 259-ФЗ, от 31.07.2020 N 296-ФЗ,

от 31.07.2020 N 303-ФЗ, от 08.12.2020 N 415-ФЗ, от 30.04.2021 N 124-ФЗ,

от 26.05.2021 N 150-ФЗ, от 11.06.2021 N 170-ФЗ, от 02.07.2021 N 347-ФЗ)

Источник

Изменения в законе о рекламе — 2021: запрет громких сообщений, маркировка

В 2021 году законодательство о рекламе в очередной раз дополнилось новыми ограничениями и нюансами: за громкую рекламу могут выписать штраф, для проверки больше не нужны заявления, а владельцев популярных сайтов стали регулировать жестче.

Рассказываем обо всех новшествах с пояснениями.

Что такое реклама и за что придется отвечать

Не каждое сообщение, которое предприниматель пытается донести до потребителя, считать рекламой. В ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ дается такое определение:

Реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

То есть рекламой считаются сообщения, которыми бизнесмен мотивирует покупателей, в том числе потенциальных, к какому-то действию, или продвигает интерес к своему продукту или бренду.

Рекламой не считается:

Когда мы говорим о каких-то ограничениях в распространении рекламы, речь идет не обо всей информации, а только о той, которая попадает под формулировки из закона.

Проверка законности рекламы без заявлений

Контролем соблюдения законодательства о рекламе занимается Федеральная антимонопольная служба (ФАС). Она выявляет нарушения, проводит внеплановые выездные и документарные проверки, привлекает экспертов в спорных ситуациях.

До начала этого года ФАС, как и большинство контролирующих органов, имела право проводить проверки по заявлениям. Например, если кто-то из граждан жаловался на рекламный баннер, служба организовывала проверку и принимала решение.

С 1 января 2021 году ФАС получила право систематически проверять рекламу, размещенную юридическими лицами и предпринимателями. Жалобы или обращения для этого больше не нужны (Постановление Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922).

Если ФАС обнаружит нарушение, то бизнес могут привлечь к административной ответственности, в частности, по ст. 14.3 КоАП РФ: для ИП размер штрафа составит от 4 000 до 20 000 руб., а для организаций – от 100 000 до 500 000 руб. Либо ФАС может вынести предостережение. Санкций можно избежать, если сразу исправить нарушение.

Отвечать за проблемы с рекламой будут не только подрядчики или заказчики — за нарушения штрафуют всех, кто участвовал в создании и размещении рекламы. Например, если бизнес заказал у рекламного агентства баннер, на котором разместили незаконную рекламу, могут оштрафовать и заказчика, и исполнителя. Поэтому не стоит полностью полагаться на контрагента. Заказывая рекламу, проверяйте ее самостоятельно или советуйтесь с экспертами.

Как понять, что за рекламу оштрафуют

Прежде чем распространять рекламу, убедитесь, что она не нарушает закон.

В ст. 7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ перечислены товары и услуги, которые точно нельзя рекламировать:

Есть запреты, которые указаны в других законах – например, в Федеральном законе от 29.12.2010 № 436-ФЗ «О защите детей».

Еще есть четкие критерии, по которым ФАС выписывает штрафы. Например, нельзя использовать иностранные слова без перевода, не указывать точную информацию о правилах и сроках проведения акции.

Проблемы обычно возникают в ситуациях, когда нет четкой терминологии. Например, в ст. 8 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ указано, что нельзя распространять неэтичную рекламу, то есть рекламу, которая порочит физическое или юридическое лицо, объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние, или содержит информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали. Является ли конкретный случай нарушением таких норм, будет решать экспертная комиссия ФАС.

Перед размещением рекламы изучите весь профильный закон, потому что различные запреты и нюансы содержатся в разных статьях. Еще можно прочесть комментарии ФАС к закону.

Запрет громкой рекламы

С 25 августа 2021 года действует Федеральный закон от 26.05.2021 N 150-ФЗ, ограничивающий такой формат продвижения, как звуковое оборудование на стенах и крышах зданий. Причем неважно, коммерческое это здание или жилое.

Также в законе указано, что под ограничение попадает распространение рекламы через оборудование, которое размещается на «иных конструктивных элементах зданий, строений и сооружений».

Общего запрета на звуковую рекламу в законодательстве нет. Например, за распространение сообщений через громкоговоритель в руках промоутера штрафовать не должны. Исключение, если будет нарушен какой-то другой закон, например, уровень шума будет превышать принятый в регионе санитарный максимум.

Точно штрафовать за нарушения будут распространителей рекламы, которые разместят оборудование и будут передавать через него сообщения. Претензии могут предъявить и бизнесу, который закажет распространение такой информации.

Маркировка рекламных сообщений

Федеральный закон от 02.07.2021 № 347-ФЗ внес изменения в правила размещения рекламы в интернете. Согласно ст. 16 Закона о рекламе, реклама, распространяемая в интернете, должна содержать пометку «реклама», а также указание на рекламодателя и сайт с информацией о нем. Что конкретно должно быть указано о рекламодателе, не уточняется.

Прежде чем размещать сообщения в интернете, убедитесь, что Роскомнадзор не запретил распространять рекламу конкретному ресурсу. Штрафа за размещение быть не должно — законом устанавливается ответственность рекламораспространителя, а не рекламодателя. Но могут возникнуть финансовые проблемы: бизнес оплатит размещение, а сайт не сможет выполнить обязательства.

Крупные сайты обяжут размещать социальную рекламу

В апреле вступил в силу Федеральный закон от 30.04.2021 № 124-ФЗ об обязательной квоте в размере 5 % на размещение социальной рекламы в интернете. Пока он распространяется только на крупные сайты с ежедневной посещаемостью более 100 000 пользователей.

Правительство наделило функциями оператора социальной рекламы АНО «Институт развития интернета» (Распоряжение Правительства Российской Федерации от 13.07.2021 № 1907-р). Некоммерческая организация будет регулировать распространение соцрекламы, отбирать контент для размещения и взаимодействовать с интернет-площадками.

С 1 сентября 2022 года Роскомнадзор займется созданием и ведением единой системы учета интернет-рекламы. В нее войдет информация о рекламодателях и их сообщениях. Передавать данные будут рекламодатели, агентства или другие посредники.

Копирование и любая переработка материалов Контур.Журнала запрещены

Не пропустите новые публикации

Подпишитесь на рассылку, и мы поможем вам разобраться в требованиях законодательства, подскажем, что делать в спорных ситуациях, и научим больше зарабатывать.

Источник

Реклама, за которую пришлось судиться

Подлинные истории о российской рекламе

Вы повесили баннер в центре города с рекламой своей фирмы, слоган кому-то не понравился, и вам выписали штраф в полмиллиона.

Я работаю юристом девять лет и знаю: такое часто бывает. Вот подборка историй о том, как штрафовали предпринимателей за обидные и безобидные шалости в рекламе.

Должна сразу предупредить: эта статья о людях, начисто лишенных чувства юмора.

Что такое реклама

Реклама — это любая информация, которая сподвигает человека что-то сделать: купить товар, куда-то сходить и так далее. При этом не важно, где эту рекламу разместили — в телевизоре, на двери подъезда, на сайте или в газете. Комментарий к посту в соцсети вроде «Приходите, у нас в магазине завтра скидки» — тоже реклама.

Государство жестко регулирует, какую рекламу размещать можно, а какую нельзя. За этим следит Федеральная антимонопольная служба. Обычно сначала нарушителя не штрафуют, а предупреждают и просят удалить запрещенную рекламу — убрать объявление с сайта или демонтировать щит.

Если же штрафуют, то сразу по-крупному: санкции достигают полумиллиона рублей. А еще бывает, что реклама просто кому-то не понравилась. Например, прохожий посчитал, что слоган на плакате причинил ему моральные страдания, — могут оштрафовать и за это.

Бывает, что на рекламу обижаются конкуренты и тоже идут в суд. В российской судебной практике полно случаев, которые показывают, что с рекламой надо быть осторожным — оказывается, много чего делать нельзя.

Призывы к насилию

Реклама не должна призывать к насилию и жестокости или оправдывать их.

В 2015 году сеть книжных магазинов в Самарской области запустила рекламу товаров для школы: учебников, тетрадей, канцтоваров, ранцев. Кроме всего прочего рекламировали и розги. В Самаре, Тольятти и Сызрани развесили плакаты с провокационным слоганом «Розги ученические 99,9 Р : внедряем знания!». А городские радиостанции транслировали аудиоролик книжного магазина, завершающийся звуком удара розгами.

Хотя реклама носила шуточный характер и даже заняла второе место в номинации «Лучшее решение в наружной и печатной рекламе» премии «Волга-бренд-2016», антимонопольщики посчитали, что реклама «призывает к физическому насилию в отношении детей». Не зашел юморок.

Что грозило. Компании — штраф от 100 000 до 500 000 рублей, а ее директору — от 4000 до 20 000.

В итоге. Суд оштрафовал книжный магазин на 200 тысяч рублей, а директора — на 8 тысяч. Антимонопольная служба обжаловала решение, посчитав, что магазин должен заплатить больше, но вышестоящие инстанции оставили решение в силе.

Реклама сигарет

В 2013 году Россия присоединилась к Женевской конвенции Всемирной организации здравоохранения по борьбе против табака. Появился целый ряд законов о защите россиян от табачного дыма, в том числе запретили и рекламу сигарет.

В 2015 году один продуктовый магазин в Москве повесил около кассы листовку с рекламой сигарет. Покупатель сфотографировал ее и отправил снимок в антимонопольную службу.

Что грозило. Штраф от 150 000 до 600 000 рублей магазину и от 10 000 до 25 000 — директору.

В итоге. Антимонопольщики оштрафовали магазин на 150 000 рублей. Владельцы пытались оспорить штраф в суде, доказывая, что листовка была наклеена со стороны кассира и в ней была приписка «Только для служебного использования». Но владельцам отказали и в первой, и в апелляционной инстанции — листовка была видна и покупателям, а не только продавцам.

Некорректные сравнения

В рекламе нельзя употреблять слова «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный» и другие, в которых есть превосходная степень, если это нельзя доказать. Когда компания говорит, что она «самая лучшая», надо перечислить конкретные параметры и сослаться на исследования.

В 2017 году Московский государственный университет повесил на здании физического факультета плакат «МГУ — лучший вуз России».

Что грозило. Если бы кто-то пожаловался — штраф 100 000—500 000 рублей университету и 12 000—20 000 — ректору. А так пронесло.

Обман потребителей

Информация в рекламе должна соответствовать действительности.

В 2016 году предпринимательница из Вологды организовала в Оренбурге ярмарку одежды и в рекламе пообещала продавать ее за копейки. В управление антимонопольной службы поступило несколько жалоб от местных жителей: в буквальном смысле за копейки они не смогли ничего купить.

В итоге. Антимонопольная служба посчитала, что реклама вводит покупателей в заблуждение — куртки, пальто и пуховики должны были стоить меньше рубля. Сама предпринимательница рассказала, что на рекламе хотела сэкономить, текст придумала сама, а при изготовлении растяжки просто потерялись кавычки у слова «копейки».

Полуправда

Нельзя упускать важную информацию, если из-за этого искажается общий смысл. Например, если какая-то акция действует только при определенных условиях, про них обязательно надо сказать.

заплатила компания «Яндекс-такси» в качестве штрафа за некорректную рекламу

Непристойные изображения

Реклама не должна содержать информацию порнографического характера. Причем не важно, какая это реклама — видео, картинки или текст.

Что грозило. Штраф за каждый баннер от 100 000 до 500 000 рублей для компании и от 4000 до 20 000 — для директора.

заплатила в качестве штрафа самарская кондиционерная компания за непристойную рекламу

В итоге. По мнению антимонопольной службы, «размещение в общественных местах сексуальных образов неприемлемо и неэтично, это противоречит морально-нравственным устоям значимой доли общества и наносит непоправимый вред нравственному воспитанию несовершеннолетних». Экспертный совет при областном УФАС посчитал, что «реклама имеет двусмысленный характер и предлагает купить одновременно и кондиционер, и женщину для секса, что оскорбляет последних».

Пока шло разбирательство, компания сама демонтировала несколько баннеров, но за каждый неснятый щит рекламодателей оштрафовали на 300 тысяч. Суммарно пришлось заплатить 2 млн рублей. Плюс на 12 тысяч оштрафовали директора.

Иностранные слова без перевода

В рекламе запрещены иностранные слова без перевода. Причем он должен быть написан так, чтобы клиент однозначно понимал, что это — значение иностранного слова. Например, придраться могут к мелкому шрифту.

В 2017 году саратовская мебельная компания объявила о сезонной распродаже, разместив у входа в свои выставочные салоны плакаты с надписью «STOP лучшая цена SALE только в марте! СМЕНА КОЛЛЕКЦИЙ! *Стоп. Распродажа». Федеральная антимонопольная служба сочла нарушением, что слово «SALE» было написано гораздо крупнее, чем русский перевод «распродажа». Причем из-за расположения слов в разных частях плаката не было понятно, что это именно перевод. Рили? Рили, гайз?

Что грозило. Штраф от 100 000 до 500 000 рублей мебельной компании и от 4000 до 20 000 рублей — директору.

В итоге. Судья в решении указал, что «sale» может означать самые разные вещи: на итальянском — «соль» или «остроумие», на испанском — «солить» или «засаливать», а на французском это прилагательное «грязный» или «гнусный». Мебельную компанию оштрафовали на 200 тысяч рублей. Позже она оспорила штраф и снизила его до 100 тысяч.

Расизм

В рекламе нельзя говорить о неравенстве людей по полу, национальности, религии, возрасту и так далее.

В 2013 году на одной из улиц Челябинска появился рекламный баннер, на нем был изображен белокожий мужчина, жена которого — тоже белокожая — родила темнокожего ребенка. Федеральная антимонопольная служба посчитала, что реклама не уважает семейные ценности и унижает людей с темным цветом кожи.

Что грозило. Штраф от 100 000 до 500 000 рублей центру стоматологии как юрлицу и от 4000 до 20 000 рублей — директору.

В итоге. Антимонопольная служба оштрафовала стоматологию на 100 тысяч рублей, но наказания удалось избежать, потому что челябинский арбитраж решил, что в нашей многонациональной стране следует аккуратнее говорить о стереотипах. Вот что написано в решении суда:

«Миграция населения растет, в России появляются лица иных национальностей, в том числе с темной кожей. Отношение к появлению детей иного цвета как нарушение общепринятой нормы может быть оскорбительным для данной расы и порождать воспитание у российских граждан нетерпимости к лицам иного пола, расы и национальности. Стереотип о супружеской неверности может быть оскорбительным для определенной категории лиц. Отец испытывает нормальный стресс, связанный с рождением ребенка, но ничего непристойного и оскорбительного здесь нет».

Добро пожаловать в постмодернизм. Пожалуйста, следуйте за мной. Штраф отменили, но спорную рекламу все равно сняли.

Оскорбление других людей

В рекламе запрещено оскорблять других людей, использовать бранные слова или осуждать тех, кто обращается к конкурентам.

В 2016 году на улицах Барнаула, Брянска, Дзержинска и Ульяновска разместили баннеры с рекламой квартир-студий. На щитах были изображены девушки с небольшой грудью, а ниже стояла подпись «Маленькая, зато своя». Чуть позже такая реклама появилась в Оренбурге. Одновременно с этим на улицах прохожие могли увидеть другие рекламные щиты — на них было фото женщины с большой грудью и слоган «Своя должна быть большой».

В этом же городе местный предприниматель аналогичным образом продвигал натяжные потолки. На плакатах был изображен мужчина, заглядывающий к себе в штаны. Ниже располагалась надпись «Маленький, зато свой. Натяжной потолок».

Что грозило. Штраф от 100 000 до 500 000 рублей для компании и от 4000 до 20 000 — для руководства, от 2000 до 2500 рублей — индивидуальному предпринимателю.

В итоге. Эксперты регионального управления антимонопольной службы вместе с филологами сочли рекламу оскорбительной и непристойной, компанию и предпринимателя обязали снять баннеры. И застройщики, и бизнесмен-потолочник предписание быстро исполнили, поэтому штраф назначать не стали.

Унижение конкурентов

Недовольными рекламой могут быть не только потребители или антимонопольщики, но и конкуренты.

Почти 40 лет по всему миру идет рекламная война американских брендов фастфуда «Макдональдс» и «Бургер-кинг». В России «Бургер-кинг» постоянно размещает свои баннеры рядом с рекламой конкурента, передразнивая ее.

Что грозило. Штраф от 100 000 до 500 000 рублей для компании — налицо некорректное сравнение товаров. Кроме того, «Макдональдс» имел право потребовать компенсировать упущенную выгоду, ведь «Бургер-кинг», не стесняясь, переманивал потенциальных клиентов.

В итоге. На взаимные подколки компаний никто из клиентов не жаловался. Несмотря на то что в своей рекламе «Бургер-кинг» часто позволяет себе откровенно непристойные выпады в адрес конкурента, «Макдональдс» тоже ни разу не обращался ни в суд, ни в антимонопольную службу. Видимо, оба бренда считают скандалы дополнительной рекламой.

Источник

На страже интеллектуальных прав: креативный рекламный контент без последствий

konstantynov / Depositphotos.com

Заинтересовать как можно больше клиентов – одна из задач маркетолога и рекламного специалиста. А работа юриста заключается в устранении рисков привлечения к ответственности при размещении рекламы. «Контент должен цеплять, но не раздражать. А юристы должны нивелировать коммуникационные риски», – заметил директор юридического департамента «Европейской медиагруппы» Дмитрий Григорьев на организованном Infor-media Russia при информационной поддержке компании «Гарант» XX Форуме по интеллектуальной собственности. Рассмотрим подробнее, что с юридической точки зрения следует учитывать при создании рекламы с использованием прежде всего объектов интеллектуальной собственности.

Допустимое использование объектов интеллектуальной собственности: товарные знаки

Коллегам-юристам при взаимодействии с бренд-менеджерами и рекламными агентствами партнер практики защиты интеллектуальной собственности Lidings Борис Малахов предлагает выделять три уровня проверки рекламного контента: на предмет соблюдения исключительных прав на товарные знаки, авторских и смежных прав и дополнительных ограничений. Эксперт считает, что в любой компании, занимающейся созданием рекламного контента, должны применяться некие юридические рекомендации (гайдлайны), содержащие разъяснения о допустимых способах использования в рекламе результатов интеллектуальной деятельности (далее – РИД) и средств индивидуализации. Напомним, что под рекламой понимается направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»).

При осуществлении проверки соблюдения прав третьих лиц на товарные знаки необходимо, по словам Бориса Малахова, учитывать, что зарегистрированными в качестве таковых могут быть и общеупотребимые на первый взгляд обозначения. Так, зарегистрированным товарным знаком является оформленное определенным образом выражение «Ням-Ням». Судебной практикой подтверждается, что свободное использование такого словесного обозначения, то есть без согласия правообладателя, в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован либо однородных, не допускается (постановление СИП от 28 февраля 2017 г. № С01-57/2017). В указанном деле, на что обратил внимание Борис Малахов, суд признал использование словесного элемента обозначенного товарного знака на упаковке нарушением, несмотря на то, что на ней имелся и товарный знак ответчика. Важно также иметь в виду, что охране подлежат не только словесные обозначения. «Монополизировать» можно, например, и сочетание нескольких цветов. «И если не провести проверку, то существует риск попасть в ситуацию, когда против вас будет подан иск», – подчеркнул эксперт.

При проведении проверки прежде всего нужно выяснить, охраняется ли то или иное обозначение в качестве товарного знака третьего лица. Это можно сделать с помощью электронных сервисов, например, информационно-поисковых систем ФИПС и ВОИС – WIPO Madrid Monitor. В случае, если обозначение зарегистрировано как товарный знак, для того, чтобы использовать его, необходимо, по общему правилу, получить согласие правообладателя (п. 3 ст. 1484 Гражданского кодекса). Борис Малахов заметил, что согласие можно получить не только посредством заключения лицензионного договора. Оно может быть оформлено и простым письмом, в том числе направленным с помощью электронной почты. При этом согласие требуется, если речь идет об использовании обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак третьего лица зарегистрирован, или однородных товаров, и если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (п. 3 ст. 1484 ГК РФ). Если же риск смешения товаров отсутствует, и товарный знак упоминается исключительно в информационных и описательных целях, то такое упоминание не является использованием товарного знака по смыслу ст. 1484 ГК РФ (постановление СИП от 22 июля 2016 г. № С01-377/2016). С учетом п. 1 ст. 1477 и ст. 1484 ГК РФ использованием товарного знака признается его использование для целей индивидуализации товаров юрлиц или ИП. Употребление слов (в том числе имен нарицательных), зарегистрированных в качестве словесных товарных знаков, не является использованием товарного знака, если оно осуществляется в общеупотребительном значении, не для целей индивидуализации конкретного товара, работы или услуги (п. 157 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 апреля 2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», далее – Постановление Пленума ВС РФ № 10).

Таким образом, при поведении проверки соблюдения прав третьих лиц на товарные знаки, как отметил эксперт, нужно устанавливать является или нет использование обозначения «информационным». Борис Малахов подчеркнул, что такого рода использование возможно в рекламе. Но, например, на упаковке оно недопустимо, что подтверждается судебной практикой (постановление СИП от 28 февраля 2017 г. № С01-57/2017, постановление СИП от 22 ноября 2016 г. № С01-966/2016).

Достаточно ли опасности смешения для признания сходства товарных знаков? Узнайте ответ в «Энциклопедии судебной практики. Гражданский кодекс РФ» интернет-версии системы ГАРАНТ. Получите полный доступ на 3 дня бесплатно!

Кроме того, эксперт обратил внимание на применение в отношении использования РИД и средств индивидуализации в рекламе так называемой «концепции реквизита». Речь идет о том, что объекты интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат третьим лицам, можно использовать в рекламе без согласия правообладателя, если они не применяются для привлечения внимания к объекту рекламы и не влияют на восприятие информации потребителем. Тем не менее к выбору реквизита, в котором воплощается РИД или средство индивидуализации, нужно подходить осторожно. Например, нарушением суды сочли использование в видеоролике с рекламой сока сумки и чемоданов, маркированных изображениями сходными до степени смешения со стилизованными цветками Louis Vuitton, без согласия правообладателя товарного знака (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 декабря 2009 г. № ВАС-15314/09).

Использование объектов авторских и смежных прав

Второй уровень проверки касается авторских и смежных прав. Этот уровень эксперт считает наиболее сложным. На данном этапе проверки рекламы, как заметил Борис Малахов, имеет особое значение, создана она сотрудником организации-рекламодателя или рекламным агентством. В первом случае рекламодателю нужно позаботиться о грамотном оформлении прав на рекламу, которая может являться служебным РИД. Например, ссылки работодателя на получение работником аналогичных служебных заданий в иные (не спорные) периоды не может служить обоснованием принадлежности работодателю исключительных прав на созданный работником РИД (Апелляционное определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 25 июня 2013 г. № 19-АПГ13-1).

При заключении договоров с агентствами всегда, как подчеркнул эксперт, следует обращать внимание на то, готовы ли они предоставлять копии договоров с третьими лицами о приобретении прав на использованные в рекламном продукте объекты интеллектуальной собственности. А также согласны ли они принимать на себя обязательство компенсировать заказчику в случае предъявления к нему претензий третьими лицами в связи с нарушением их исключительных прав всю сумму компенсации или возмещения убытков, испрашиваемых в таких претензиях, и расходы, понесенные заказчиком в связи с предъявлением к нему претензий, включая затраты на юридические услуги. Нередко, по словам Бориса Малахова, агентства используют в рекламе РИД из открытых баз данных, фотобанков. При этом стоит проверять, например, на какого типа лицензию у агентства имеется подписка на пользование услугами фотобанка, ведь в зависимости от нее разнятся, как правило, объем и способы разрешенного использования произведений.

Проверять рекламу на соблюдение авторских и смежных прав также следует с позиций уже обозначенной концепции реквизита. По словам эксперта, важно различать, какую роль играет в рекламе так называемый «реквизит» – техническую или художественную. Ведь в некоторых случаях он может быть «сюжетообразующим» объектом. А использование объекта интеллектуальной собственности, имеющего такой характер, уже не может рассматриваться как использование реквизита.

Так, в одном деле СИП признал нарушением исключительных прав на дизайн обложки книги Л. Н. Толстого «Анна Каренина» ее демонстрацию в серии телевизионного сериала без согласия правообладателя. СИП согласился с доводами нижестоящих судов о том, что книга используется в сериале не как реквизит, то есть любая вещь, демонстрируемая безотлагательно к содержанию сцены, а, исходя из анализа характера и построения сцены фильма, как «сюжетообразующий» объект. По сценарию данная книга с конкретным дизайном обложки является подарком, и герои сериала при этом обращают внимание на внешние характеристики книги, отмечая ее дороговизну и указывая на то, что книга принадлежит к категории коллекционных изданий. В таком случае внимание зрителей акцентируется не на литературном произведении, а на произведении дизайна. Напомним, что объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинства и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе произведения дизайна (п. 1 ст. 1259 ГК РФ). СИП подчеркнул, что несмотря на возможность свободного использования при создании аудиовизуального произведения предметов материального мира в качестве реквизита, в определенных ситуациях такое использование может рассматриваться как нарушение исключительных прав на произведение, воплощенное в реквизите.

Суд в обозначенном деле также отверг среди прочего довод ответчиков об исчерпании исключительного права на спорное произведение дизайна путем его правомерного введения в гражданский оборот, указав, что принцип исчерпания права на произведение (ст. 1272 ГК РФ) не применим к рассматриваемой ситуации, так как он предусматривает возможность обращения самого экземпляра произведения, правомерно введенного правообладателем в гражданский оборот, без его дальнейшего согласия. А в данном деле действия ответчиков нельзя квалифицировать как распространение экземпляра произведения, поскольку они использовали его в сериале (аудиовизуальном произведении) путем доведения до всеобщего сведения (постановление СИП от 15 февраля 2017 г. № С01-39/2017).

Важно учитывать, как отметил Борис Малахов, что интеллектуальная собственность охраняется независимо от места размещения соответствующих объектов. Так, нарушением СИП счел использование в рекламном видеоролике, выложенном на сайте ответчика, персонажа – медвежонка Tatty Teddy без согласия обладателя исключительного права. Использование при этом заключалось в том, что в рекламном ролике ответчика содержалось изображение ребенка в футболке с принтом в виде персонажа. Стоит отметить, что суд признал несостоятельным аргумент ответчика об ошибочном применении судом апелляционной инстанции нормы подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. Ответчик настаивал на том, что посетители его сайта имеют намерение ознакомиться с его деятельностью (по застройке поселка), а не с персонажем. Но СИП указал, что исходя из содержания нормы при ее применении учитывается именно возможность свободного доступа к произведению, а не направленность действий конкретного лица, получающего такой доступ (постановление СИП от 15 июля 2016 г. № С01-619/2016).

Напомним, что не так давно ВС РФ принял обширное Постановление Пленума по четвертой части ГК РФ, в котором обозначил среди прочего, что под персонажем следует понимать совокупность описаний и (или) изображений того или иного действующего лица в произведении в форме (формах), присущей(их) произведению: письменной, устной, в форме изображения, звуко- или видеозаписи, объемно-пространственной форме и др. (п. 82 Постановления Пленума ВС РФ № 10).

Дополнительные ограничения: за рамками норм об интеллектуальных правах

Третий из названных Борисом Малаховым уровень проверки касается соблюдения так называемых дополнительных ограничений. Речь идет о «музейной оговорке», использовании изображений людей, их имен и псевдонимов, фирменного стиля конкурентов.

«Музейную оговорку»образует ст. 36 Федерального закона от 26 мая 1996 г. № 54-ФЗ «О Музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации» (далее – закон о Музейном фонде), согласно которой производство изобразительной, печатной, сувенирной и другой тиражированной продукции и товаров народного потребления с использованием изображений музейных предметов и музейных коллекций, зданий музеев, объектов, расположенных на территориях музеев, а также с использованием их названий и символики осуществляется с разрешения дирекций музеев. Кроме того, ст. 53 Закона РФ от 9 октября 1992 г. № 3612-I «Основы законодательства Российской Федерации о культуре» (далее – Закон № 3612-I) предусмотрено, что предприятия, учреждения и организации могут изготавливать и реализовывать продукцию (в том числе рекламную) с изображением (воспроизведением) объектов культуры и культурного достояния, деятелей культуры при наличии официального разрешения владельцев и изображаемых лиц.

Одним из наиболее известных судебных кейсов, связанных с применением этих норм, стало дело о воспроизведении ИП в коммерческих целях картины Томаса Гейнсборо «Дама в голубом»(«Портрет герцогини Бофор») без разрешения Эрмитажа, в котором хранится произведение. Картина в черно-белом исполнении использовалась дизайнерским магазином одежды в качестве эмблемы, на его сайтах, а также на двери в этом магазине. Эрмитаж обратился к ИП с иском о запрете использовать в своей предпринимательской деятельности воспроизведение картины. Ответчик настаивал на том, что ст. 36 закона о Музейном фонде и ст. 53 Закона № 3612-I противоречат нормам части четвертой ГК РФ и Бернской Конвенции по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. о свободном использовании объектов авторских прав, в том числе, в случае перехода произведения в общественное достояние спустя установленный законом срок после смерти автора.

СИП, однако, отметил, что поскольку предметом спора является требование о запрете коммерческого использования воспроизведения объекта из состава Музейного фонда РФ, а не о защите исключительных авторских прав, нормы об авторском праве неприменимы к спорным правоотношениям. Нормы музейного законодательства РФ не противоречат доктрине свободного использования произведений, перешедших в общественное достояние, а лишь ограничивают коммерческое использование воспроизведений предметов музейных коллекций и устанавливают специальный правовой режим для таких объектов. В итоге СИП оставил в силе решения судов первой и апелляционной инстанций, вынесенные в свою очередь в рамках пересмотра дела, о запрете ответчику использовать воспроизведение картины (постановление СИП от 5 марта 2015 г. № С01-65/2013).

Охрана имени гражданина и его изображения, касающаяся второго из названных дополнительных ограничений, также не регулируется нормами об интеллектуальных правах. Но при проверке рекламы необходимо учитывать, что использование имен, псевдонимов и изображений граждан допускается по общему правилу с их согласия (ст. 19, ст. 152.1 ГК РФ). Так, имя или псевдоним лица можно использовать в творческой деятельности, предпринимательской или иной экономической деятельности только с его согласия и таким образом, чтобы не вводить в заблуждение третьих лиц и не допускать других злоупотреблений. При искажении имени гражданина либо при использовании имени способами или в форме, которые затрагивают его честь, умаляют достоинство или деловую репутацию, гражданин вправе требовать опровержения, возмещения причиненного ему вреда, а также компенсации морального вреда (п. 4-5 ст. 19 ГК РФ).

В одном случае, например, суд апелляционной инстанции по итогам повторного рассмотрения дела встал на строну истца – известного телеведущего, публициста, историка и запретил ответчику использовать имя истца в качестве псевдонима при осуществлении творческой деятельности. Суд указал, что право гражданина на имя, под которым он приобретает и осуществляет права и обязанности, включает в себя, в частности, не только право иметь имя, но и право при определенных обстоятельствах запрещать другим лицам пользоваться тем же именем. Использование имени конкретного физлица в качестве псевдонима другим лицом в его творческой деятельности является правомерным при соблюдении двух условий: получения согласия на использование имени, а также непричинения вреда носителю имени другим его носителем (апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 24 октября 2017 г. по делу № 33-39554/2017).

Обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина, в том числе его фотографии, видеозаписи или произведения изобразительного искусства, на или в которых он изображен допускаются тоже только с согласия этого гражданина. После смерти его изображение может использоваться лишь с согласия детей и пережившего супруга, а при их отсутствии – с согласия родителей. Но если использовать изображение гражданина предполагается в государственных, общественных или иных публичных интересах, оно получено при съемке на публичных мероприятиях либо при позировании за плату, то согласие не требуется (п. 1 ст. 152.1 ГК РФ).

Изготовленные для введения в гражданский оборот или находящиеся в обороте экземпляры материальных носителей с изображением гражданина, используемого с нарушением указанных правил, подлежат изъятию из оборота и уничтожению. Если используемое с нарушением правил изображение гражданина распространено в Интернете, то он вправе требовать удаления изображения, а также пресечения или запрещения дальнейшего распространения (п. 2-3 ст. 152.1 ГК РФ). Стоит учитывать, что обнародование изображения гражданина даже им самим, например, в Интернете, и его общедоступность сами по себе не дают иным лицам права на свободное использование такого изображения без получения согласия изображенного лица. Хотя обстоятельства размещения гражданином своего изображения в Интернете в некоторых случаях могут свидетельствовать о выражении таким лицом согласия на дальнейшее использование его изображения, например, если это предусмотрено условиями пользования сайтом. Нужно также иметь в виду, что полученные при съемке на публичных мероприятиях изображения граждан могут использоваться без их согласия, но только не в тех случаях, когда изображение является основным объектом использования (п. 43, п. 45 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Защищается также фирменный стиль компании, ИП. При этом на него соответствующим лицам не принадлежат исключительные права. Фирменный стиль, который формируется, как правило, на основе различных РИД и средств индивидуализации (товарный знак, дизайн и т. д.), сам по себе охраняется нормами Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – закон о защите конкуренции). Не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми конкурентом в гражданский оборот на территории России. В частности запрещается копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (п. 2 ст. 14.6 закона о защите конкуренции).

Рекламный контент сам по себе может являться объектом интеллектуальной собственности, ведь он, как правило, создается специалистами с приложением творческих усилий (видеоролики, графические произведения, стихи и т. д.). При этом при создании рекламы необходимо соблюдать интеллектуальные права третьих лиц. Особое внимание рекомендуется уделять при проверке рекламы на предмет такого соблюдения использованию товарных знаков, а также авторских и смежных прав.

Кроме того, существуют ограничения, которые не регулируются нормами части четвертой ГК РФ, но косвенно с ними связаны с точки зрения принципов охраны. Речь идет о «музейной оговорке», запрете использования по общему правилу имен, псевдонимов и изображений граждан без их согласия и фирменного стиля конкурентов.

Источник