субординация займов по отношению к кредиту

Субординация в банкротстве: правовые реалии и новые ориентиры для судов

iqoncept / Depositphotos.com

Несмотря на то что законодательного определения термина «субординация» в нормативных правовых актах федерального уровня не имеется, российская судебная практика последних лет содержит немало примеров применения конструкции изменения очередности удовлетворения требований кредиторов (как правило, понижения в очередности). Особенно актуальным с точки зрения обеспечения прав кредиторов, но неоднозначным в части законодательного регулирования институт субординации является в банкротном праве. И если законодатель пока не воспринял призывы предпринимательского сообщества регламентировать проблемные аспекты этого явления, то Верховный Суд Российской Федерации отозвался на них и взял на себя важную миссию – дать судам полезные правовые ориентиры.

29 января Президиум ВС РФ утвердил Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (далее – Обзор). В документе по результатам изучения и обобщения судебной практики выработаны единые подходы к разрешению споров, связанных с установлением в процедурах банкротства таких требований.

Субординация требований кредиторов: правовая природа

Этимологически термин «субординация» означает подчинение. В разрезе процедуры банкротства это выражается в подчинении так называемых «младших» кредиторов «старшим». В российской практике суть субординации сводится к понижению контролирующих должника или аффилированных с ним лиц в очередности удовлетворения требований перед другими кредиторами. Контролирующими в данном случае считаются физические или юридические лица, имеющие либо имевшие не более чем за три года, предшествующие возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий (ст. 61.10 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»). Аффилированными, в свою очередь, признаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (абз. 2 ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» ).

Такая мера борьбы с неправомерным обходом очередности удовлетворения требований кредиторов применяется тогда, когда контролирующие должника лица в целях повышения очередности удовлетворения своих требований пытаются выдать корпоративные по своей природе требования (например, взносы в уставный капитал для поддержания платежеспособности должника) за внешне некорпоративные требования, прикрывая их договорами займа, поставки, подряда, аренды без их оплаты и истребования долга.

Следует отметить, что сама конструкция субординации не является отечественной правовой разработкой – ее истоки заложены в зарубежных правовых системах, где исторически сформировалось два основных подхода:

В российском законодательстве институт субординации появился недавно – предпосылкой к его возникновению стало введение с 1 июня 2015 года в Гражданский кодекс ст. 309.1 (о межкредиторском соглашении). Указанная норма предусматривает возможность заключения между кредиторами одного должника по однородным обязательствам соглашения о порядке удовлетворения их требований к должнику, в том числе об очередности их удовлетворения и о непропорциональности распределения исполнения (договорная субординация).

Кроме того, отголоски субординации как механизма организации правовых связей прослеживаются в общих положениях об очередности погашения денежных требований (ст. 319 ГК РФ), об очередности погашения требований по однородным обязательствам (ст. 319.1 ГК РФ), а также в нормах о соглашении об изменении старшинства залогов (п. 1 ст. 342 ГК РФ), о возможности заключения подобного соглашения между созалогодержателями (абз. 2 п. 1 ст. 335.1 ГК РФ).

Между тем, субординации в банкротстве посвящены нормы ст. 2 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), которые выводят учредителей (участников) должника по требованиям из перечня конкурсных кредиторов. Кроме того, в п. 12 и п. 12.1 ст. 189.49 Закона о банкротстве говорится о списании при санации банка любых денежных обязательств банка (в том числе вкладов) перед контролирующими банк лицами (членами коллегиальных органов, директорами и главными бухгалтерами филиалов банка).

Положения о договорной субординации можно проследить и в ст. 189.95 Закона о банкротстве, согласно которой требования кредиторов по субординированным займам удовлетворяются после удовлетворения требований всех иных кредиторов, а также в ст. 25.1. Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-I «О банках и банковской деятельности» в части списания при санации банка субординированных займов, депозитов для восстановления капитала кредитной организации.

К субординации эксперты относят и эффект, описываемый в п. 2 ст. 61.6 Закона о банкротстве, который позволяет требования кредитора, сделка которого оспорена по п. 2 ст. 61.2 и п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве, помещать в реестр после кредиторов третьей очереди.

Субординация: ориентиры для судов

Для корпоративных юристов и правоприменителей не менее значимыми, чем нормы законов, являются разъяснения и решения ВС РФ. Так, первые намеки на законность субординации в банкротстве были даны в Определении СК по экономическим спорам ВС РФ от 6 августа 2015 г. № 302-ЭС15-3973. Рассматривалось дело о включении в реестр требований кредиторов требований акционера должника, основанных на договоре беспроцентного займа. Нижестоящие суды отказали в таком включении, сославшись на недопустимость конкуренции требования о возврате займа с обязательствами должника как участника имущественного оборота перед другими участниками оборота, поскольку учредители (участники) должника несут риск отрицательных последствий, связанных с его деятельностью. Управляющий директор, начальник управления принудительного взыскания и банкротства департамента по работе с проблемными активами Сбербанка Евгений Акимов в ходе конференции ИД «Коммерсантъ», посвященной актуальным вопросам и новому опыту банкротства-2020, пояснил, что «заведомо лицо, которое управляет бизнесом, владеет им, находится в привилегированном положении к любым кредиторам, потому что такое лицо может определять стратегию развития бизнеса, оно реализует эту стратегию».

Проанализировав доказательства, суды пришли к выводу, что в рассматриваемом случае обязательственный механизм выдачи займа фактически подменил корпоративный механизм внесения вклада в уставный капитал. Между тем, ВС РФ напомнил о том, что правоотношения, основанные на договорах займа, регулируются нормами ГК РФ о займе и кредите, и вытекающие из этих правоотношений требования не носят корпоративного характера. «Сам по себе факт того, что займодавцем выступает участник должника, является недостаточным для вывода об отсутствии заемных отношений и направленности на реализацию внутрикорпоративных отношений», – резюмировал Суд.

Затем несколько лет (вплоть до конца 2019 года) активно формировалась правоприменительная практика в части субординации требований кредиторов. Однако в отсутствие прямых и однозначных норм закона решения судов, равно как и обоснования их позиций, не отличались единством. В связи с этим ВС РФ решил разъяснить некоторые особенности субординации, обобщив судебную практику по этому вопросу и выпустив соответствующий Обзор.

В Обзоре сформулировано 14 ключевых тезисов, на которые должны ориентироваться нижестоящие суды при разрешении споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц:

Отметим, как и ранее, в Обзоре не упоминается термин «субординация» – используется лишь конструкция «понижение в очередности». Однако появляется ряд новых понятий, на которые в ходе конференции указал руководитель направления «Реструктуризация и банкротство» фирмы «Рустам Курмаев и партнеры» Олег Пермяков. Это такие понятия, как «имущественный кризис» (трудное экономическое положение должника, обусловленное наличием любого из обстоятельств, указанных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве) и «компенсационное финансирование» (предоставление контролирующим лицом, которое пытается вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности, финансирования, в частности с использованием конструкции договора займа). Помимо этого, ВС РФ ввел не поименованную в законе очередность удовлетворения требований кредиторов – очередность, предшествующую распределению ликвидационной квоты. Речь идет о том, что при банкротстве требование о возврате компенсационного финансирования не может быть противопоставлено требованиям контролирующего лица – оно подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ.

***
В настоящее время определение существа отношений по субординированию контролирующих должника и аффилированных с ним лиц пока не нашло должного отражения в Законе о банкротстве, но можно говорить о том, что зачатки становления института субординации в банкротстве уже намечены. Важную роль в этом сыграл утвержденный ВС РФ в начале текущего года Обзор. Обобщенные в нем выводы призваны не только внести правовую определенность в вопросы субординации требований кредиторов при банкротстве путем установления единых правил для судов, но и помочь участникам (акционерам) общества сформировать модель своего правомерного поведения в рамках дела о банкротстве должника, в частности структурировать отношения таким образом, чтобы избежать последующей субординации своих требований.

Источник

Субординация займов по отношению к кредиту

Статья 25.1. Субординированные кредиты (депозиты, займы, облигационные займы) кредитной организации

(введена Федеральным законом от 22.12.2014 N 432-ФЗ)

Перспективы и риски арбитражных споров. Ситуации, связанные со ст. 25.1

Под субординированным кредитом (депозитом, займом, облигационным займом) понимается кредит (депозит, заем, облигационный заем), одновременно удовлетворяющий следующим условиям:

если срок предоставления кредита (депозита, займа), срок погашения облигаций составляют не менее пяти лет либо кредит (депозит, заем) предоставлен без указания срока возврата, срок погашения облигаций не установлен;

если договор кредита (депозита, займа) или зарегистрированные условия эмиссии облигаций содержат положения о невозможности без согласования с Банком России:

досрочного возврата кредита (депозита, займа) или его части, а также досрочной уплаты процентов за пользование кредитом (депозитом, займом, облигационным займом) или досрочного погашения облигаций либо в случае, если кредит (депозит, заем) предоставлен без указания срока возврата, срок погашения облигаций не установлен, возврата кредита (депозита, займа) или его части либо погашения облигаций, досрочной уплаты процентов за пользование кредитом (депозитом, займом, облигационным займом);

расторжения договора кредита (депозита, займа) и (или) внесения изменений в этот договор;

если условия предоставления кредита (депозита, займа), включая процентную ставку и условия ее пересмотра, в момент заключения договора (внесения изменений в договор) существенно не отличаются от рыночных условий предоставления аналогичных кредитов (депозитов, займов), а выплачиваемые по облигациям проценты и условия их пересмотра существенно не отличаются от среднего уровня процентов по аналогичным облигациям в момент их размещения или внесения изменений в решение о выпуске облигаций;

если договор кредита (депозита, займа) или условия эмиссии облигаций, установленные зарегистрированным решением об их выпуске, содержат положение о том, что в случае несостоятельности (банкротства) кредитной организации требования по этому кредиту (депозиту, займу, облигационному займу), а также по финансовым санкциям за неисполнение обязательств по субординированному кредиту (депозиту, займу, облигационному займу) удовлетворяются после удовлетворения требований всех иных кредиторов.

Кредитор по субординированному кредиту (депозиту, займу, облигационному займу) не может предъявлять требование о возврате кредита (депозита, займа) или его части либо погашении облигаций, досрочной уплате процентов за пользование кредитом (депозитом, займом, облигационным займом), расторжении договора кредита (депозита, займа), если только не наступили срок возврата кредита (депозита, займа), срок погашения облигаций, установленные в абзаце втором части первой настоящей статьи.

Договор субординированного кредита (депозита, займа) или условия субординированного облигационного займа могут содержать условие о праве кредитной организации отказаться в одностороннем порядке от уплаты процентов по договору субординированного кредита (депозита, займа, облигационного займа). Реализация кредитной организацией указанного права не влечет за собой возникновение финансовых санкций за неисполнение обязательств по уплате процентов по договору субординированного кредита (депозита, займа, облигационного займа).

(в ред. Федеральных законов от 13.07.2015 N 229-ФЗ, от 01.05.2017 N 84-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

Информация о снижении норматива достаточности собственных средств (капитала) кредитной организации ниже уровня, определенного нормативным актом Банка России для прекращения (мены, конвертации) субординированного кредита (депозита, займа, облигационного займа), размещается кредитной организацией на официальном сайте Банка России в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в порядке, установленном нормативным актом Банка России. Информация об утверждении Советом директоров Банка России плана участия Банка России в осуществлении мер по предупреждению банкротства банка или утверждении Комитетом банковского надзора Банка России (а в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 3 статьи 189.49 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», также Советом директоров Банка России) плана участия Агентства в осуществлении мер по предупреждению банкротства банка, предусматривающих оказание Банком России или Агентством финансовой помощи, предусмотренной пунктом 8 статьи 189.49 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», размещается Банком России на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

(в ред. Федеральных законов от 13.07.2015 N 229-ФЗ, от 01.05.2017 N 84-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

Договором субординированного кредита (депозита, займа, облигационного займа) или решением о выпуске облигаций в случаях, установленных частью четвертой настоящей статьи, может быть предусмотрено осуществление мены или конвертации требований кредиторов по субординированным кредитам (депозитам, займам, облигационным займам), в том числе по невыплаченным процентам по таким кредитам (депозитам, займам, облигационным займам), а также по финансовым санкциям за неисполнение обязательств по субординированным кредитам (депозитам, займам, облигационным займам) на обыкновенные акции (доли в уставном капитале) кредитной организации, в том числе конвертация облигаций кредитной организации (облигационного займа) в обыкновенные акции (доли в уставном капитале) кредитной организации. Если решением о выпуске облигаций предусмотрена возможность их конвертации в обыкновенные акции кредитной организации, к таким облигациям не применяются положения статьи 40 Федерального закона от 26 декабря 1995 года N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» о преимущественном праве акционеров на приобретение эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции.

(в ред. Федерального закона от 20.04.2015 N 98-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

Банк России может предъявить кредитной организации требование о мене или конвертации указанных требований кредиторов, а также требований по финансовым санкциям за неисполнение обязательств в случае невыполнения указанного условия о мене или конвертации, установленного договором кредита (депозита, займа) или условиями выпуска облигаций. В случае предъявления Банком России кредитной организации требования о мене или конвертации требований кредиторов по субординированным кредитам (депозитам, займам, облигационным займам) кредитная организация обязана незамедлительно уведомить своих кредиторов о предъявлении Банком России такого требования, после чего кредиторы кредитной организации вправе принять решение о прощении долга. Решение о прощении долга должно быть принято в сроки, установленные Банком России для исполнения указанного требования, о чем кредитная организация обязана уведомить Банк России. В случае прощения долга кредиторами по субординированным кредитам (депозитам, займам, облигационным займам) требование Банка России о мене или конвертации требований кредиторов по субординированным кредитам (депозитам, займам, облигационным займам) считается отмененным.

Порядок осуществления мены или конвертации требований кредиторов по субординированным кредитам (депозитам, займам, облигационным займам), особенности регистрации соответствующих процедур, порядок направления и отмены требования Банка России о мене или конвертации требований кредиторов по субординированным кредитам (депозитам, займам, облигационным займам) определяются нормативными актами Банка России. Если договор субординированного займа (облигационного займа) или решение о выпуске облигаций предусматривает осуществление мены или конвертации требований кредиторов по субординированным займам (облигационным займам) в обыкновенные акции кредитной организации, указанные договор субординированного займа (облигационного займа) или решение о выпуске облигаций должны также содержать положение о коэффициенте мены или конвертации, рассчитанном исходя из соотношения рыночной стоимости обыкновенных акций кредитной организации (но не ниже их номинальной стоимости) и размера требований кредиторов по субординированным займам (облигационным займам).

(в ред. Федерального закона от 20.04.2015 N 98-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

В случае предусмотренных частью шестой настоящей статьи мены или конвертации требований кредиторов по субординированным кредитам (депозитам, займам, облигационным займам) в обыкновенные акции (доли в уставном капитале) количество объявленных акций (долей) должно быть не менее количества, необходимого для мены или конвертации таких субординированных кредитов (депозитов, займов, облигационных займов).

(в ред. Федерального закона от 13.07.2015 N 229-ФЗ)

(см. текст в предыдущей редакции)

На осуществление мены или конвертации требований кредиторов по субординированным кредитам (депозитам, займам, облигационным займам) на обыкновенные акции (доли в уставном капитале кредитной организации) не распространяются положения федеральных законов, регламентирующие порядок:

получения предварительного (последующего) согласия Банка России на приобретение акций (долей) кредитной организации-заемщика;

получения согласия на осуществление сделки с акциями (долями) кредитной организации-заемщика федерального антимонопольного органа (направления уведомления в федеральный антимонопольный орган);

приобретения тридцати и более процентов обыкновенных акций кредитной организации-заемщика, являющейся акционерным обществом;

привлечения государственного финансового контрольного органа для определения цены размещения акций;

осуществления преимущественного права лицами, имеющими преимущественное право приобретения дополнительных обыкновенных акций кредитной организации-заемщика, являющейся акционерным обществом.

К договорам субординированного кредита (депозита, займа) или условиям облигационного займа правила Гражданского кодекса Российской Федерации о займе, кредите, банковском вкладе, дарении применяются с учетом особенностей, установленных настоящей статьей.

Установленные статьей 17.1 Федерального закона от 22 апреля 1996 года N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» условия, при которых эмитент обязан погасить облигации, предъявленные к досрочному погашению, не распространяются на случаи, если выпуски облигационных займов осуществлены кредитными организациями и являются субординированными в соответствии с настоящей статьей.

Положения частей первой и второй настоящей статьи в части предоставления субординированного кредита (депозита, займа, облигационного займа) без указания срока возврата, без установления срока погашения облигаций, положения частей третьей и четвертой настоящей статьи, а также положения части седьмой настоящей статьи в части прощения долга в случае отказа кредитной организации от исполнения требования Банка России о мене или конвертации, предусмотренного указанной частью, не распространяются на предоставление субординированных кредитов (депозитов, займов, облигационных займов), предоставляемых за счет средств Фонда национального благосостояния, в том числе в соответствии с Федеральным законом от 13 октября 2008 года N 173-ФЗ «О дополнительных мерах по поддержке финансовой системы Российской Федерации».

О размещении субординированных облигаций, не отвечающих требованиям ч. 14 ст. 25.1 данного документа, см. ч. 14 и 15 ст. 24 ФЗ от 27.12.2018 N 514-ФЗ.

Облигации субординированного облигационного займа являются ценными бумагами, предназначенными для квалифицированных инвесторов. Номинальная стоимость одной облигации субординированного облигационного займа не может быть менее десяти миллионов рублей.

(часть четырнадцатая введена Федеральным законом от 27.12.2018 N 514-ФЗ)

Источник

Что такое субординированный кредит?

Субординированный кредит – это кредит, который заключается на срок от 5 лет. При этом условия и процентная ставка остаются неизменными в течение всего времени действия договора. Невозможно полностью или частично погасить долг досрочно без согласования с Центробанком. Также нельзя расторгнуть договор без согласия регулятора. В случае, если организация объявит себя банкротом, требования по этому займу будут удовлетворены в последнюю очередь. Распространены следующие виды подчиненных ссуд: займы для банков и ООО, займы по облигациям, займы страховым компаниям.

Кто может получить субординированный кредит

Кредитор анализирует, насколько платежеспособен возможный заемщик. Для этого производится оценка отчетности компании, также учитывается ведение хозяйственной деятельности. По итогам проверки инвесторы выносят решение о том, будет ли предоставлен займ. Заявка рассматривается три дня. В случае, если проводится комплексная экспертиза, срок принятия решения увеличивается до десяти рабочих дней. Денежные средства выдаются после того, ка заключен договор в присутствии нотариуса. Участники сделки должны иметь при себе уставные документы.

Распространено использование субординированного кредита банкам для поправки финансовой ситуации. ЦБ РФ, выступающий главным регулятором кредитно-финансовых отношений, осуществляет выдачу средств на рефинансирование банков, у которых возникли трудности с формированием и наполнением кредитного портфеля. Заемные средства входят в актив получившей их организации.

Требования, предъявляемые к субординированному кредиту

Субординированный кредит отличается от обычных потребительских и ипотечных займов:

— заемщиком выступает только юридическое лицо;

— срок действия кредитного соглашения, а также возможность одностороннего расторжения регламентируются жесткими условиями;

— величину переплаты и размер процентной ставки регулирует Центробанк;

— существуют обязательства относительно целевого использования заемных средств;

— для ссуды установлены определенные требования, касающиеся предоставления обеспечения оплаты долга заемщиками.

Главное отличие такого займа – необходимость погашения долга единовременной суммой к концу периода действия договора. Также вместе с основным долгом предполагается выплата процентов. Все нюансы взаимодействия займодателя и должника прописываются в договоре.

Какая выгода для кредитора

Узкая сфера использования субординированного кредита делает его доступным не для всех участников финансового рынка. Пользоваться подобным видом займа могут только определенные компании, заинтересованные в привлечении средств или инвестировании денег на выгодных условиях.

Для инвесторов денежных средств существуют преимущества при использовании подчиненного займа. Основными плюсами является простое и быстрое оформление сделки, а также возможность выгодно вложить средства на длительный срок, получив по окончании периода кредитования большую прибыль. Инвестор оформляет доли в уставном капитале компании-заемщика, либо приобретает акции должника в качестве выплат по условиям займа.

Кто может выступить кредитором

Круг инвесторов не ограничен законодательно. Выдачей субординированного кредита может заниматься как юридическое, так и физическое лицо. Заниматься инвестированием средств могут: физические лица, являющиеся учредителями предприятий и организаций, государственные и коммерческие банки, муниципальные учреждения, Центробанк РФ.

Учредитель предприятия может субординировать кредит для увеличения размера оборотных средств, либо для того, чтобы избежать финансовых трудностей. Займодателю предлагаются акции компании. Директор учреждения подписывает договор от лица обеих сторон, так как считается одновременно заемщиком и займодателем. За год фирма должна создать фонд с целевым капиталом. За месяц до окончания договора кредитор может предложить изменить цель использования ссудных средств. При формировании капитала займ не может превышать трети от его суммы. Если ссуда составляет большую сумму, займодавец обязан участвовать в распределении, иначе займ считается привлеченными деньгами и облагается налогами.

Выводы

Субординированный кредит – удобный способ инвестировать средства на длительный срок с неизменной процентной ставкой. Подобный вид ссуды имеет преимущества и для инвесторов, и для заемщиков. Средства выделяются для того, чтобы стимулировать развитие финансовой деятельности компании, получившей заемный капитал и увеличить ее обороты.

Источник