судебное правотворчество и судебное право
Судебное правотворчество
СУДЕБНОЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО
Необоснованное «обоснованное подозрение» в практике российских судов
Уже многократно обсуждались проблемы правоприменительной практики, связанные с избранием меры пресечения в виде заключения под стражу и продлением срока содержания под стражей, но по-прежнему трудно найти более безобразных в правовом отношении процессуальных решений, чем решения судей об избрании данной меры пресечения и продлении срока ее действия. Невольно приходишь к мысли, что ч. 4 ст. 7 УПК РФ, обязывающая судей выносить законные, обоснованные и мотивированные постановления, в отношении данных решений не применяется.
Новое основание для заключения под стражу
Ситуация усугубляется еще и тем, что суды чересчур творчески подошли к применению норм УПК РФ об основаниях заключения лица под стражу и, по сути, дополнили ст. 97, 108 УПК РФ новым основанием избрания данной меры пресечения.
Так, постановлением судьи Пушкинского городского суда Московской области от 17 февраля 2011 г. в отношении подозреваемого М. была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. На указанное постановление была подана кассационная жалоба. Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда вышеуказанное постановление отменила, указав в определении от 1 марта 2011 г. следующее: «…Вывод суда о наличии достаточных данных о причастности М. к инкриминируемому ему деянию не мотивирован и не основан на представленных органами следствия материалах дела» (кассационное определение СК по УД Мособлсуда от 1 мартА 2011 г., дело № 22к-1767).
Казалось бы, отсутствие данных о причастности подозреваемого к инкриминируемому ему преступлению, а по сути, – отсутствие обоснованного подозрения – должно было повлечь освобождение М. из-под стражи. Однако суд кассационной инстанции решил иначе. Он вернул материал в суд первой инстанции на новое судебное рассмотрение и одновременно избрал М. меру пресечения в виду заключения под стражу на срок до 11 марта 2011 г. В качестве основания для избрания этой меры пресечения Судебная коллегия определила: «В целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, с учетом тяжести выдвинутого подозрения в отношении М., судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении М. меру пресечения в виде заключения под стражу».
Поиски указанного основания в уголовно-процессуальном законе оказались тщетными, ибо ни ст. 97, ни ст. 108, ни какая-либо другая статья УПК РФ такого основания для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, как охрана прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания, не содержит.
Рассматриваемое основание было обнаружено в постановлении Пленума ВС РФ от 29 октября 2009 г. № 22 «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста». В п. 32 данного постановления записано: «…Отменяя постановление судьи о применении меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей с направлением ходатайства следователя (дознавателя) на новое судебное рассмотрение, возвращая уголовное дело прокурору, суд апелляционной, кассационной инстанции в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки обязан по ходатайству прокурора или по своей инициативе решить вопрос о применении меры пресечения в отношении лица, содержащегося под стражей. При этом суд вправе избрать любую из предусмотренных ст. 98 УПК РФ меру пресечения при условии, что она обеспечит достижение названных целей».
Как ни печально, но истоки правового творчества Верховного Суда РФ можно обнаружить в постановлении КС РФ от 22 марта 2005 г. № 4-П по делу о проверке конституционности ряда положений УПК РФ, регламентирующих порядок и сроки применения в качестве меры пресечения заключения под стражу на стадиях уголовного судопроизводства, следующих за окончанием предварительного расследования и направлением уголовного дела в суд, в связи с жалобами ряда граждан. Содержащаяся в названном постановлении правовая позиция КС РФ сама по себе является небесспорной, но Верховный Суд РФ, осмелимся утверждать, использовал ее в своих разъяснениях без учета контекста, в рамках которого она была сформулирована.
Содержание правовой позиции КС РФ определено в п. 3.1 указанного постановления: «В целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного разбирательства в разумный срок суд, в том числе по собственной инициативе, обязан проверять обоснованность применения обеспечительных мер, включая меру пресечения в виде заключения под стражу, принимать необходимые решения в случаях, когда подсудимый уклоняется от явки в суд или иным способом препятствует осуществлению правосудия, а также обеспечивает своевременное рассмотрение вопроса о продлении содержания под стражей до истечения его срока, установленного предыдущим судебным решением».
Михаил ВОРОНИН,
адвокат Московской городской коллегии адвокатов,
к. ю. н.
Полный текст статьи читайте в печатной версии «АГ» № 22 за 2012 г.
Судебное правотворчество
Вы будете перенаправлены на Автор24
Понятие и содержание судебного правотворчества
Судебное правотворчество – выработка, изменение, отмена правовых норм судами в рамках осуществления ими правосудия, как специальной процедуры.
Осуществляя правосудие, как основную задачу своей деятельности, судебная власть одновременно стремится к решению возникающих между субъектами правоотношений социальных конфликтов. Таким образом, правотворчество судебной власти имеет вспомогательной по отношению к её основной функции порядок. Судья, рассматривая дело, оценивает имеется ли потребность в регулировании возникших правоотношений при помощи судебного прецедента.
Готовые работы на аналогичную тему
Признаки судебного правотворчества
Судебное правотворчество не является самостоятельной формой, его акты – дополнительный результат главной функции судебной власти – правосудия.
Данный вид правотворчества не имеет специальной процессуальной формы, так как осуществляется непосредственно в рамках судебной процедуры, привязано к ней. Это отличает судебное правотворчество от законодательного. Так как для органов законодательной власти правотворчество является базовой и независимой функцией.
Следующий признак судебного правотворчества – обусловленность характером рассматриваемого судебного спора. В отличие от абстрактных обобщенных законодательных норм, нормы, формируемые судебным правотворчеством, более конкретны и неразрывно связаны с правоотношениями в рамках определенной категории дел.
Признаком судебного правотворчества является его ограниченность со стороны законодательных норм, так как предписания нормативных правовых актов безусловны для судов.
Процесс правотворчества инициируется не самим судом, а сторонами, участвующими в судебном разбирательстве, которые таким образом стремятся к разрешению существующего правового конфликта. Поводом к возникновению потребности в судебном правотворчестве является недостаточная проработанность законов, наличие пробелов. Наличие недостаточной ясности закона может выявиться уже в ходе рассмотрения дела и суд вынужден творить право. Таким образом, характерным признаком судебного правотворчества является его спонтанный характер, отсутствие системы.
Способы осуществления судебного правотворчества:
В условиях, когда положения нормативного акта противоречат предписаниям закона большей юридической силы, суд может использовать инструмент редактирования правового акта. Это право есть у Конституционного суда, осуществляющего функцию судебного нормоконтроля.
Формы судебного правотворчества:
Вопросы судебного правотворчества
Малюшин А.А., судья Арбитражного суда ЯНАО, кандидат юридических наук.
По мнению многих авторов, в том числе и некоторых судей Конституционного Суда РФ, судебный прецедент играет значительную роль в правотворчестве Конституционного Суда РФ.
Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 1997. N 2 (19). С. 51.
Прецедентное значение правовых позиций Конституционным Судом РФ обеспечивается действующим законодательством.
Гаджиев Г.А. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 1999. N 3(28). С. 83.
Лазарев Л.В. Конституционный Суд и развитие конституционного права // Журнал российского права. 1997. N 11. С. 8.
Органы конституционного контроля субъектов РФ. Проблемы организации и деятельности (научно-практический семинар) // Государство и право. 1995. N 9. С. 127.
Доводы, приводимые Т.Г. Морщаковой, представляются нам вполне убедительными. Однако и помимо них есть достаточные основания утверждать, что правовой прецедент применительно к деятельности Конституционного Суда РФ не может рассматриваться в качестве формы его правотворческой деятельности, и прежде всего потому, что возникает и действует правовой прецедент, во-первых, исключительно в системе судебных органов, а во-вторых, он может иметь место в иной, отличной от российской, системе права.
Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. N 12. С. 4.
Существовавшая в недалеком прошлом в нашей стране крайне централизованная правовая система требовала строгой координации и соподчинения всех своих частей. Партийно-государственная воля, выраженная в форме закона, должна была доходить до исполнителя полностью и выполняться неукоснительно. Условия тотальной диктатуры делали одно лишь предположение о возможности существования каких-либо иных, помимо установленных, источников правотворчества крайне враждебным и подрывным.
Экимов А.И. Интересы и право в социалистическом обществе. Л., 1984. С. 55.
Васильев А.М. Правовые категории. М., 1976. С. 111.
Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 310.
Постепенная эволюция современного суда в суд правового государства делает остро необходимыми меры по реформированию суда, требует не только существенного усиления роли и значения судебной практики, совершенствования всего механизма судопроизводства с учетом новых, изменившихся условий и общественных потребностей, но также и признания, узаконения, судебного правотворчества, явно пробивающего себе путь во всей практике судебной деятельности. Это и будет означать отход от суда замкнутого к суду, руководствующемуся в своей правоприменительной практике лишь подлинным правом, выраженным в Конституции и соответствующих ей правовых актах. Но тем не менее в современных российских условиях ни сам суд, ни тип действующей в стране правовой системы еще не позволяют говорить о наличии тех условий, при которых становится возможным существование судебного прецедента как источника права.
Решетников Ф.М., Апарова Т.В. Предисловие к книге Руперта Кросса «Прецедент в английском праве». М., 1985.
Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.
Обобщая указанные, а также другие источники, считаем возможным сформулировать систему признаков, которым должен отвечать судебный прецедент. Признаки эти следующие:
Гаджиев Г. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права. См. также: Кросс Р. Прецедент в английском праве. С. 111.
Истоки прецедента заключены, по нашему мнению, в существовании и действии двух принципов судебной деятельности.
Решетников Ф.М., Апарова Т.В. Предисловие к книге Руперта Кросса «Прецедент в английском праве». С. 8.
Кросс Р. Прецедент в английском праве. С. 25.
Кросс Р. Прецедент в английском праве. С. 26.
Итак, существуют ли в российской судебной, а также правовой системе условия, которые делают возможным само существование судебного прецедента как источника права?
Алексеев С.С. Общая теория права. Т. II. М., 1982. С. 208.
Данная идея, безусловно, обладает качествами если не новизны, то, во всяком случае, смелости, как часто бывает, выразитель этой идеи, достигнув положения, когда у него появляются практические возможности претворять ее в жизнь, тотчас о ней забывает.
Одной из важнейших идейно-политических причин сугубо отрицательного отношения в прошлом (в значительной мере и в настоящем) к судебному правотворчеству следует, на наш взгляд, видеть в неприятии принципа разделения властей, действие которого, безусловно, имеет отношение к выделению правотворческой функции у органов судебной власти.
Лившиц Р.З. Современная теория права: краткий очерк. М., 1992. С. 46.
Это, конечно, упрощенчество. Во-первых, подобным доводом вовсе не доказывается сама необходимость судебного правотворчества, а во-вторых, если и считать, что основным средством осуществления власти служат правовые нормы, то и без всякого собственного правотворчества суда в основном и реализуют присущую им власть посредством применения правовых норм. Между тем лишь практическое претворение в жизнь демократического принципа разделения властей создает такое качественное состояние во взаимодействии законодательно-правовой системы государства и судами как органами государственной власти, когда суды уже не могут быть простыми исполнителями закона, не причастными к законодательствованию и собственному правотворчеству.
Савицкий В.М. Организация судебной власти в Российской Федерации: Учебное пособие для вузов. М., 1996. С. 29.
О значении учета свойственного природе правового государства принципа разделения властей для понимания сложной системы взаимодействия суда и законодательной власти достаточно убедительно свидетельствуют выводы одной из крупнейших современных отечественных исследовательниц правовой природы Конституционного Суда Ж.И. Овсепян.
В этом смысле можно согласиться с утверждением, что неопределимых границ между различными властями нет, а также принять теорию об организационно-правовых формах осуществления государственной власти, разработанную отечественной наукой.
Байсин М.И. О юридической природе решений Конституционного Суда РФ // Государство и право. 2006. N 1. С. 9.
Байсин М.И. Указ. соч. С. 9.
Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 38.
Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права. С. 19.
Лившиц Р.З. Современная теория права: краткий очерк. М., 1992. С. 25.
Захаров В.В. Решения Конституционного Суда РФ как источник конституционного права: Автореферат диссертации на соискание кандидата юридических наук. Саратов, 2004. С. 7.
Итак, традиционная теоретическая модель взаимодействия законодательствования и судебного правоприменения, сводящаяся к тому, что суд, действуя исключительно в рамках закона, может закон этот лишь применять при разрешении конкретных дел, не осуществляя каких-либо собственных правотворческих функций, явно обнаруживает свою нежизнеспособность, не выдерживая напора потребностей и запросов самой жизненной практики и все более противореча давно устоявшейся позитивной практике передовых демократических стран мира. Сама приверженность лишь одной из двух мировых систем права становится в условиях мировой глобализации, выявляющихся возможностей и новых приоритетов в сфере правовой государственности и возрастания творчески созидательного потенциала права, перед которым встают все более усложняющиеся задачи, все более относительной. Сохраняющие свое своеобразие и особенности национальные правовые системы, в их числе и российская, будут, как представляется, заимствовать и интегрировать лучшие из элементов двух мировых правовых систем, внося свой вклад в созидание в исторической перспективе единой интегрированной правовой системы уже за пределами ныне существующих систем.
Прецедент на распутье. Краткая история судебного правотворчества в России (проект статьи)
Предлагается к обсуждению проект статьи, планируемой к публикации в «Вестнике экономического правосудия». Приветствуются любые комментарии, особенно критические. 🙂
Здесь приводится введение, названия разделов и заключение. Полный текст статьи см. в прилагаемом файле. (Выкладывается с любезного разрешения редакции.)
Будылин С.Л. Прецедент на распутье. Краткая история судебного правотворчества в России // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. № 11. С. 112-149.
Прецедент на распутье. Краткая история судебного правотворчества в России
Судебное правотворчество, процветавшее в системе арбитражных судов России в период до реформы 2014 года, отнюдь не было простым заимствованием зарубежного опыта.[1] Оно уходит корнями еще в советскую историю: уже в то время постановления пленумов высших судов имели, по существу, нормативную силу.
В 1990-е годы, когда стали общедоступными тексты судебных актов арбитражных судов высших инстанций, в экономическом правосудии России естественным образом начала кристаллизоваться де-факто прецедентная система принятия судебных решений, хотя в открытую тогда об этом не говорилось.
Этот процесс значительно активизировался с 2005 года, когда новое руководство Высшего Арбитражного Суда (ВАС) стало целенаправленно формировать прецедентную базу постановлений Президиума ВАС по ключевым проблемам права и ориентировать нижестоящие суды на систематическое использование этих прецедентов в своей практике.
В 2010 году прецедентная сила постановлений Президиума ВАС по конкретным делам была признана и на законодательном уровне.
В 2014 году в результате стремительно проведенной судебной реформы ВАС был ликвидирован путем слияния с ВС. Это не отразилось на юридической силе ранее принятых постановлений Пленума ВАС, они, как и постановления Пленума ВС, по-прежнему обязательны для арбитражных судов.
Фактической наследницей ВАС стала новая Судебная коллегия ВС по экономическим спорам. Правда, принимаемые ею кассационные определения по уровню правовой аргументации, как мы увидим далее, часто уступают постановлениям Президиума ВАС.
Но что же теперь с прецедентом? Означает ли реформа его безвременную кончину? Или прецедент теперь перейдет на «подпольное положение», как в 90-е? А, может быть, прецедентная система права продолжит существование в России, как ни в чем не бывало?
Для ответа на эти вопросы мы не будем вдаваться в доктринальные дискуссии, а обратимся к судебной практике. Общий ответ состоит в том, что прецедентная система хотя и потерпела значительный урон в ходе реформы, но в усеченном виде продолжает свое существование и в новой ситуации.
Содержание (полный текст проекта статьи см. в прилагаемом файле).
От России к СССР, от СССР к России (до 1993 г.)
«Подпольный прецедент» (1993-2005 гг.)
Эра прецедента (2005-2014 гг.)
Судебная реформа (2014 г.)
Что дальше? (после 2014 г.)
Экономколлегия и прецедент
Дело об убранном мусоре (Жилкомсервис против в/ч 6790)
Дело об украденных телевизорах (Росгосстрах против Национальной страховой группы)
Дело об очевидной выгоде (В. против Федерального центра логистики)
Дело о погашенной ипотеке (Межпромбанк против Г.)
Заключение
После скоротечной судебной реформы 2014 года, в результате которой прекратил свое существование ВАС, прецедент в системе арбитражных судов оказался на распутье.
Можно смело сказать, что судьба прецедента в российском частном праве, а отчасти и судьба российского частного права в целом, сегодня находится в руках Судебной коллегии ВС по экономическим спорам, ставшей, по существу, наследницей ликвидированного ВАС. Сумеет ли коллегия принять и преумножить его наследство? Или же из-за небрежения коллегии оно будет навсегда утрачено?
Если экономколлегия будет прилагать активные усилия по селекции дел, где затрагиваются важнейшие для арбитражной практики вопросы права; если она будет придерживаться одинаковых позиций в сходных делах; если, наконец, она будет стремиться к детальному и доходчивому изложению в кассационных определениях своих правовых позиций, то коллегия станет достойным продолжателем дела ВАС. Несмотря на отсутствие у определений коллегии прецедентной силы де-юре, они вполне способны приобрести такую силу де-факто. Сама экономколлегия в этом случае может стать мотором развития российского частного права, каким был в последнее десятилетие распущенный ныне ВАС.
Если же экономколлегия таких усилий прилагать не будет, а формулировки правовых позиций в ее определениях будут непродуманными и необязательными, то вряд ли эти определения смогут приобрести прецедентный статус. В результате развитие российского частного права существенно затормозится. Ведь разовые акции законодателя по изменению законов и Пленума ВС по их истолкованию вряд ли могут заменить такой инструмент тонкой настройки, как ежедневная работа высшего суда по точечному совершенствованию правовых позиций в соответствии с всевозможными фактическими обстоятельствами, встречающимися в судебной практике.
Что касается наследства ВАС, для сохранения культуры применения его прецедентов экономколлегии следует строго требовать от нижестоящих судов обязательных ссылок на применимые Постановления Президиума ВАС, да и самой не забывать на них ссылаться. В противном прецедент может «перейти на подпольное положение», как в 1990-е, в результате чего внутренний смысл судебных актов станет непонятным для большинства их читателей.
Хуже того, отказ от явного цитирования прецедентов ВАС может стать переходным этапом к полному забвению наследия ВАС. Это привело бы не просто к приостановке развития российского частного права, а к его деградации. Все те вопросы права, на разрешение которых ВАС потратил столько лет и интеллектуальных усилий, вновь стали бы спорными и подлежащими разрешению каждый раз заново.
По какому же пути пойдет развитие российского права?
Прошел год с момента ликвидации ВАС и создания Судебной коллегии ВС по экономическим спорам. Пока что наблюдение за практикой экономической коллегии вызывает смешанные чувства. Некоторые эксперты настроены в этом смысле весьма критически.[2]
Определения коллегии весьма разнородны по качеству правовой аргументации.
Есть замечательные примеры, вполне сопоставимые по качеству с лучшими постановлениями Президиума ВАС (например, рассмотренное выше «Дело об убранном мусоре»). Некоторые дела вызывают беспокойство в том смысле, что в них ни нижестоящие суды, ни сама коллегия почему-то не считают нужным сослаться на применимые прецеденты ВАС, хотя и цитируют их дословно («Дело об украденных телевизорах»). Увы, есть и такие определения, мотивировки которых просто поражают своей алогичностью и видимым противоречием не только праву, но и простому здравому смыслу («Дело об очевидной выгоде»).
К сожалению, дела с крайне неубедительными, мягко говоря, формулировками правовых позиций встречаются и в практике «конкурирующей» Судебной коллегии ВС по гражданским делам («Дело о погашенной ипотеке»).
Учитывая, что в ВС, несомненно, собраны лучшие юридические умы страны, объяснение существованию подобных определений, по-видимому, может быть только одно: авторы определения не придают сколько-нибудь серьезного значения содержанию его мотивировочной части!
Более того, некоторые из определений могут навести на мысль, что спор в действительности был разрешен на основе неформального понимания судьями неформальных же взаимоотношений сторон (предполагаемая, но не доказывавшаяся недобросовестность одной из сторон; предполагаемое, но не доказывавшееся прощение долга одной из сторон; и т.п.), а мотивировка была написана лишь для формального соблюдения требований АПК.
«Главное – справедливо разрешить спор, а что написано в мотивировке, не так уж и важно, ведь формальной прецедентной силы она не имеет. » Быть может, примерно так рассуждают авторы подобных судебных актов. Во всяком случае, другое объяснение некоторым из обсуждавшихся выше казусов придумать трудно.
Однако такой подход, если он имеет место, – это полная противоположность самой идее права. Ведь право представляет собой систему формализованных правил, подлежащих открытому и единообразному применению к установленным в судебном процессе фактам дела. Систему же, в которой суд разрешает дела «по справедливости», не заботясь о формальных правилах, вернее было бы охарактеризовать как судебный произвол.
Помимо прочего, авторы подобных судебных актов явно не видят их в качестве прецедентов для разрешения будущих споров, иными словами, не осознают себя правотворцами. Страшно представить, чем могут закончиться попытки нижестоящих судов систематически применять в своей практике формулировки подобных актов в качестве общеобязательных правил!
Представляется, что именно вопрос юридического качества мотивировок станет ключевым для приобретения – или неприобретения – кассационными определениями Судебной коллегии ВС по экономическим спорам де-факто прецедентного статуса. Высокое качество формулировки означает ее убедительность для нижестоящих судов, а убедительность означает ее последующее применение судами.
Разумеется, важнейшее значение будет иметь и то, насколько строго сама коллегия будет требовать от нижестоящих судов применения правовых позиций, сформулированных в определениях коллегии.
Пока нижестоящим арбитражным судам приходится в индивидуальном порядке определяться с тем, следует ли считать то или иное определение коллегии достаточно убедительным, чтобы следовать сформулированным в нем позициям в других делах.
Нам же остается лишь продолжать наблюдения и надеяться на лучшее.
[1] См.: Будылин С Л. Что творит суд? Правотворчество судов и судебный прецедент в России // Закон. 2012. № 10. С. 92-110.