письмо о раскрытии информации в сделке
Стратегии раскрытия информации при совершении сделок
— Мена с одинаковой начальной стоимостью вещей и дефектов вещей.
— “Игра” между данными участниками не повторяется.
Лицо Б дает информацию
Лицо А дает информацию
Давайте рассмотрим упрощенную схему процесса принятия решения о раскрытии информации при вступлении в договор мены. Я исхожу из того, что каждого участника будущей сделки в первую очередь интересуют его собственные интересы, о которых он, как предполагается, и будет заботиться. Посмотрим, насколько окажется рациональным то или иное поведение участников сделки.
Итак, допустим, что каждый участник знает, что рыночная цена подлежащих обмену вещей одинакова и равна 100.
Также, каждый участник знает, что в его товаре имеется дефект стоимостью 20, и при этом никто из них не знает о наличии/отсутствии какого-либо дефекта у товара противоположной стороны.
1. Если так случится, что оба участника дадут честную информацию о состоянии подлежащих обмену вещей, то они узнают, что с учетом необходимого ремонта или просто объективной скидки за данный недостаток, стоимость обмениваемых вещей окажется равна 80. Можно сказать, что это неплохой результат, так как каждая сторона не будет нести дополнительные расходы на поиск недостатков, тем самым уменьшая полезность приобретенных вещей. Актуальное знание о реальной стоимости приобретенной вещи может быть полезно и при дальнейшем использовании вещи и при передачи ее в оборот. Оптимальное имущественное состояние каждого из участников опосредуется стратегией сотрудничества, учитывающей интересы контрагента. Проблема лишь в том, что в отличие от классической дилеммы заключенного, где заранее известен результат каждого типа стратегии (и добросовестного сотрудничества в том числе), у нас каждый из участников, зная о недостатках собственной вещи, совершенно не уверен, что такие недостатки (и в каком размере) имеются у другого участника. Оптимальное состояние системы возможно только при наличии «встречных» недостатков и их эквивалентности.
2. Если участник А выбирает стратегию сокрытия информации о реальном состоянии своей вещи, а участник Б раскрывает ее, рассчитывая на идею сотрудничества, направленную на максимизацию пользы от совершаемой сделки, то А не только необоснованно сберегает цену на величину стоимости своего недостатка (20), но и получает скидку с цены вещи участника Б на величину стоимости недоставка (20).
В действительности эта разница может быть и больше, т.к. впоследствии Б может заподозрить наличие недостатка и ему придется понести расходы, например, 1) на проверку X, 2) на ремонт 20.
3. Если участник А поступает иначе, проникается духом сотрудничества и раскрывает информацию о недостатке своей вещи, но участник Б тайно нарушает доверие контрагента и утаивает данные о своем недостатке, то ситуация зеркально повторяется.
Как уже было указано выше, но о чем хочется снова сказать, общее усложнение всей описанной ситуации заключается не только в том, что каждый участник не знает, какую стратегию выберет другой участник, но и в том, что никто не знает, есть ли недостаток вещи на противоположной стороне и насколько «выгодным» он окажется.
Риск неоправданных последствий от собственного кооперативного поведения заметно снижается при уменьшении стоимости собственного недостатка или его отсутствии.
Что касается возможности увеличения вероятности скорого раскрытия недостатка и взыскания убытков, то нет смысла рассматривать эти варианты, т.к. изначально было установлено условие, что контакт между участниками больше не повторится.
4. Каждый участник, понимая что имеется высокий риск столкнуться с нечестным поведением контрагента, либо выяснится, что у вещи контрагента не имеется недостатка, выбирает стратегию сокрытия информации о недостатках своей вещи.
В этом случае, каждый из участников, думая, что получает вещь стоимостью 100, в действительности приобретает вещь стоимостью 80. От этой суммы при определенных обстоятельствах можно отнять и величину будущих потенциальных расходов на поиск недостатка.
Данный вариант олицетворяет собой своеобразный тупик (равновесие Нэша). При выборе и реализации данной стратегии стороны гарантированно не могут улучшить свое положение без «помощи» (ошибки) своего контрагента, который первым сделает благородные шаг и честно раскроет информацию о своем недостатке.
В итоге получается, что в любом случае честное раскрытие информации не приводит к каким бы то ни было выгодам для участника, избравшего такую стратегию. Сокрытие информации либо просто выгодно (если контрагент окажется простачком и честно раскроет свои недостатки), либо не принесет каких-то существенных выгод или потерь в сравнении с кооперативным поведением обоих участников при условии наличия равновеликих недостатков в обеих вещах. Если же никакого недостатка (или соразмерного недостатка) в чужой вещи не окажется, то раскрытие информации окажется бесполезным для лица, в вещи которого недостаток был.
Купля-продажа и другие договорные типы, в которых некое благо меняется на деньги, имеют заметное усложнение.
Строго говоря участника Б в приведенной выше схеме нет, или даже правильнее сказать, он не персонифицирован в момент совершения сделки. Сценарий повторяется многократно, но роль одних и тех же лиц всякий раз меняется. Сегодня участник А продавец, а завтра покупатель. Следовательно, данные стратегии поведения участников сделки нужно рассматривать комплексно, учитывая принятую в данном сегменте человеческой коммуникации стратегию поведения.
В случае такой обменной операции участнику Б (с деньгами) может быть попросту нечего раскрывать (кроме дефектов полномочий, правомочий, чего-то еще, что не имеет отношения к меновому товару). Следовательно, участник А может поступить честно в расчете на принятые в обороте стандартны добросовестного ведения дел, рассчитывая на то, что при как бы повторении «игры» и смене его положения с продавца на покупателя, другой участник оборота так же проникнется духом сотрудничества и раскроет всю релевантную информацию о отчуждаемом товаре.
Однако, при обмане со стороны такого случайного контрагента, любой разумный участник оборота рано или поздно скатится до стратегии «око за око». Причем его месть не будет иметь определенную направленность (на реального обидчика), а будет обращена в толпу будущих контрагентов. А если еще учесть тот факт, что между обменом вещей между присутствующими субъектами и куплей продажей вещей при повторяющихся сделках (и смене ролей) разница только в стремительно уменьшающемся доверии к возможному будущему честному поведению гипотетического контрагента (продавца), то стратегия нечестного поведения очень быстро должна стать оптимальной стратегией поведения на рынке неповторяющихся сделок между случайными контрагентами.
Обеспечительные сделки и защита кредиторов
Юридический Due Diligence
Подготовка к TOLES
Комментарии (6)
Но Вы прекрасно понимаете. что в реальности экономика права не имеет такого однозначно направленного на негатив вектора своего существования и развития. Вектора объективно и постоянно уменьшающего (стремящегося к нулю) доверия между субъектами частных отношений
С одной стороны, то, что мы все видим в жизни, подтверждает этот вывод об экономической выгоде обмана. Тем более, что объективность такой выгоду особо подчеркивает вся 2-тысячелетняя борьба за честность, доверие и добросовестность участников сделок. Борьба бесконечная, которая никогда не достигнет своего всеобщего положительного результата, но будет всегда стремиться к нему. Это как борьба с преступностью, несмотря на заявления о ее постепенном отмирании в социалистическом обществе и окончательной смерти в обществе коммунистическом.
Достаточно вспомнить мантру даже нашего Верховного суда по поводу того, что одним из принципов правоприменения должна являться защита выгоды для честного и разорение нечестного.
На рынке апостолов нет. Честность тоже приносит свои выгоды, и именно это является одной из важнейших характеристик постиндустриального (постмарксовского) общества. Раскрытие недостатков товара, оказывается, тоже может приносить выгоду, причем не девиантную, т.е. в моменте и в качестве отклонения от стандартного лживого поведения предпринимателей, но закономерную.
Возникает парадокс. Недостатки нужно всегда скрывать и прятать как можно глубже. Иначе потребитель отвернется раз и навсегда, поскольку он за свои деньги хочет получить качественную вещь (услугу, результат работы). Или, пусть и не очень качественную, но эквивалентную. Поэтому, если у тебя есть в товаре недостатки, будь любезен, сделай скидку. Но недостатки есть, а скидки нет. И общество, исходя из каких-то неэкономических или отдаленно экономических соображений, соглашается платить за товар с очевидными недостатками технологического, потребительского, какого угодно свойства назначенную продавцом цену.
Причем, здесь нет разговора о дефиците, которые заставляет приобретать за полную цену некачественную и заведомо не удовлетворяющую потребителя вещь, которую он, тем не менее, вынужден покупать.
Письмо о раскрытии информации в сделках слияний и поглощений
Сегалова Елена Александровна, преподаватель Русской школы управления, частнопрактикующий юрист.
В работе рассмотрены важные проблемы институтов ограничения заверений, гарантий и обязательств по возмещению потерь в договоре купли-продажи акций (долей) по английскому праву. Рассматриваются различия заверений, гарантий и обязательств по возмещению потерь, а также такие виды их ограничений, как письмо о раскрытии информации, ограничения знаниями покупателя и продавца.
Ключевые слова: ограничения заверений, гарантий и обязательств по возмещению потерь, письмо о раскрытии информации.
Letter on disclosing information in merger and acquisition transactions
Segalova Elena A., lecturer of the Russian School of Management privately practicing lawyer.
The article considers the important institutions of representations, warranties and indemnities in the contract of sale and purchase of shares under English law. A parallel is drawn between representations, warranties and indemnities. The following types of their restrictions are analysed: disclosure letter as well as restrictions by the buyer’s and seller’s knowledge.
Key words: limitations of representation, warranty and indemnity exposure, disclosure letter.
Yorkshire Insurance Co Ltd v Craine (1922).
McNaughton R., Poxon M. Company acquisitions: representation, warranties and disclosure. URL: http://www.paulhastings.com/docs/default-source/PDFs/wldoc-14-1-28-12_4-(pm).pdf, 23.01.2014.
В соответствии с обязательствами по возмещению потерь (indemnities) продавец обязуется полностью компенсировать любые убытки и расходы покупателя по определенным требованиям.
Буркова А.Ю. Некоторые концепции иностранного договорного права // Международное публичное и частное право. 2014. N 3.
Вероятность успешного иска в отношении обязательств по возмещению потерь существенно выше, чем в отношении нарушения гарантий. С практической точки зрения иски о нарушении гарантий достаточно редко подаются в суды. Даже в отношении обязательств по возмещению потерь успешный иск может быть сложным и длительным процессом. Поэтому столь важным является проведение тщательной юридической проверки (due diligence).
Avery D. and Perricone N. Goulston & Storrs, Trends in M&A Provisions: Indemnification as an Exclusive Remedy, Mergers & Acquisitions Law Report, 09.16.2013.
Следует отметить, что в сделках по английскому праву, но с российским элементом положения об обязательствах по возмещению потерь в качестве единственного средства правовой защиты не столь распространены, как за рубежом.
Хотелось бы также подчеркнуть, что в договорах купли-продажи долей, как правило, обязательства по возмещению потерь предоставляются в пользу сторон договора, а также их аффилированных лиц, сотрудников и представителей. В ряде случаев, однако, продавцы настаивают на том, что обязательства по возмещению потерь предоставляются только в пользу стороны или сторон договора купли-продажи.
Гарантии в большей степени, обязательства по возмещению потерь в меньшей степени, как правило, носят ограниченный характер.
Прежде всего хотелось бы отметить ограничения гарантий знаниями как той стороны, которая предоставляет гарантии, так и стороны, которая их получает.
Гарантии на практике зачастую ограничиваются знаниями продавца. Формулировка данного ограничения звучит как «насколько известно продавцу» (to the best of the vendor’s knowledge). При этом встает вопрос: это ограничение относится только к реальным знаниям продавца, так называемым «конструктивным» (constructive) или «вмененным» (imputed) знаниям продавца?
«Конструктивные» знания включают не только ту информацию, которой владеет лицо, но и то, что он должен был бы знать по обстоятельствам дела. В качестве примера можно привести ситуацию, когда генеральному директору были предоставлены документы, которые он из-за нехватки времени не смог прочитать. В таком случае информация, содержащаяся в данных документах, считается охваченной «конструктивными» знаниями директора.
«Вмененные» знания включают в себя знания сотрудников и агентов компании, при этом агенты компании интерпретируются по английскому праву более широко, чем по российскому.
При рассмотрении ограничения знаниями продавца возникает вопрос: чьи именно знания будут ограничивать заверения и гарантии? Будут ли это знания директоров, конечных бенефициаров или кого-либо еще? На практике рекомендуется крайне детально прописывать данное положение. Так, в качестве хорошего варианта формулировки договора купли-продажи долей можно предложить следующее: «. любое обязательство по гарантии, ограниченное формулировкой «насколько продавцу известно» или иной аналогичной формулировкой, будет считаться относящимся к общим знаниям конечных бенефициаров, каждый из которых будет считаться обладающим знанием и пониманием, которые они могли бы получить, проведя должное и тщательное исследование и запросы».
Возможной проблемой в связи с ограничением круга лиц, в осведомленность которых включается знание продавца, будет тот факт, что по ряду проблем информация может быть только у относительно нижестоящих лиц, которые по разным причинам могут не раскрывать данную информацию руководителям высшего звена. Поэтому хотелось бы рекомендовать покупателю прописывать руководителей филиалов, глав отделов, юрисконсультов и т.д. в круг лиц, знания которых включаются в знания продавца. С другой стороны, продавец может настаивать на ограничении гарантии только реальным знаниям продавца и только ограниченным кругом лиц, обладающих такими знаниями.
Jones N. Personal liabilities of directors. URL: http://www.taylorwessing.com/synapse/duties_personal_liabilities.html, 2015.
Mohammad Jafari-Fini-v-Skillglass Ltd [2007] EWCA Civ 261.
Безусловно, ограничение гарантии знаниями продавца применимо не ко всем гарантиям. Так, например, оно неприменимо к гарантиям, по которым есть объективная информация, таким как «общество является собственником земельного участка».
Отдельно следует рассмотреть ограничение требований по гарантиям знаниями покупателя. Практически во всех случаях покупатель производит юридическую проверку до заключения договора купли-продажи долей. Во время такой проверки покупатель либо напрямую, либо посредством своих консультантов приобретает знания о бизнесе продавца и о ряде проблем, связанных с этим бизнесом. Возникает вопрос: ограничивают ли знания покупателя его право на предъявление претензий по гарантиям и (или) обязательствам по возмещению потерь?
Eurocopy plc v. Teesdale, [1992] BCLC 1067.
Infiniteland Ltd & Anor v. Artisan Contracting Ltd & Anor [2005] EWCA Civ 758.
K&L Gates LLP, Warranties, Indemnities, Liability & Insurance: key legal issues, practical sessions and case studies. URL: http://www.klgates.com/files/Publication/2e05401a-2ff8-4a71-bc6a-0906316c1735/Presentation/PublicationAttach-ment/ee04fb20-41b0-498a-9da9-10401b1ad6c1/Warranties_Session_Presentation.pdf, 04.10.2012.
Rankine D., Howson P. Acquisition Essentials: A step-by-step guide to smarter deals, 2006.
Буркова А.Ю. Некоторые концепции иностранного договорного права // Международное публичное и частное право. 2014. N 3.
Будет ли раскрытие информации ограничивать обязательства по возмещению потерь и наиболее важные гарантии или гарантии, по которым известно, что существуют значительные проблемы, зависит от каждого конкретного договора. Достаточно часто раскрытие информации их не ограничивает. Примером формулировки в данном случае может быть следующее: «Продавец не несет ответственности по каким-либо претензиям по гарантиям продавца в случаях, когда информация о вопросе или о ситуации, послуживших основанием для предъявления такой претензии, была раскрыта. Во избежание сомнений ответственность продавца по обязательствам по возмещению потерь и гарантиям, установленным в приложении, не будет ограничиваться тем, что какое-либо событие, послужившее основанием для предъявления такой претензии, было раскрыто».
Раскрытие информации может быть общим и детальным (specific). При этом детальное раскрытие информации имеет два значения: (1) либо оно предоставляется в отношении конкретных наиболее важных гарантий ; (2) либо является детализированным раскрытием информации по любым вопросам. По первому значению примером наиболее важных гарантий может быть гарантия по бухгалтерской отчетности.
Такие наиболее важные гарантии могут быть как общего, так и специального характера. В моей практике в договорах они совместно именуются special warranties (особые гарантии).
Безусловно, в интересах покупателя как можно более узкое и конкретное раскрытие информации. При этом на практике продавец может пытаться использовать формулировку о том, что «вся информация, содержащаяся в общедоступных источниках, считается раскрытой». Покупатель в моей практике обычно не соглашается с подобными формулировками. В качестве примера компромисса можно привести положение о том, что «информация, содержащаяся в нижеперечисленных документах или в силу таковых, будет считаться раскрытой:
В отношении детального раскрытия хотелось бы отметить, что по ряду гарантий при раскрытии требуется предоставлять достаточно объемную информацию (такую, как существенные контракты и т.д.).
Levison v. Farin [1977] 2 All ER 1149. Daniel Reeds Ltd v. EM ESS Chemists Ltd [1995] CLC. Prentice v. Scottish Power [1997] 2 BCLC 264.
New Hearts Ltd v. Cosmopolitan Investments Ltd [1997] 2 B.C.L.C. 249.
С другой стороны, в более позднем деле Infiniteland Апелляционный суд признал широкое общее раскрытие информации в ситуации, когда аудиторы, назначенные покупателем, получили открытый доступ к бухгалтерской документации приобретаемой компании. Письмо о раскрытии информации включило (среди прочего) в общее раскрытие информации «все вопросы из документов и письменной информации, предоставленной» аудиторам. Судья пришел к выводу, что «покупатель имел возможность отказаться принимать раскрытие, сделанное в общих выражениях путем ссылки на то, что было предоставлено его аудиторам, и настаивать на том, что он признает только раскрытие, которое будет детальным по каждой конкретной гарантии. В этих обстоятельствах требование о раскрытии информации было удовлетворено в отношении тех вопросов, по которым можно было разумно ожидать, что аудиторы будут по ним уведомлены».
Ghoshal P. Let not a due diligence become an albatross around a law firm’s neck, The Chartered Accountant. URL: http://www.icaiejournal.org/Journal/1390_2009_1.pdf, 01.2009.
Bryan Cave LLP, Disclosure in M&A transactions: UK and US perspectives. URL: http://www.bryancave.com, 06.2013.
Следует также учитывать, что в сделке приобретения долей зачастую проходит существенное время между подписанием и закрытием. В этот период договором купли-продажи может предусматриваться возможность предоставлять дополнения к письму о раскрытии информации в случае возникновения новых проблем. При этом имеет смысл ограничить предоставление дополнений к письму о раскрытии информации определенным сроком после возникновения новых обстоятельств.
По договору купли-продажи возможно предоставление права продавцу исправить проблемы. Данные положения могут относиться как к проблемам, которые могут быть исправлены до закрытия сделки, так и к общему праву продавца на исправление проблем в отношении требований покупателя. Срок, предоставленный для исправления проблем, составляет, как правило, около 30 дней после получения продавцом информации о проблеме. С позиции покупателя, в договоре также следует предусмотреть, что любые действия продавца, направленные на исправление проблемы, должны сначала быть согласованы с покупателем, для того чтобы удостовериться, что такие действия не будут иметь негативные последствия для бизнеса покупателя.
Подводя итоги, хотелось бы отметить следующее:
1. Рассматривая письмо о раскрытии информации, можно отметить, что с позиции покупателя необходимо требовать от продавца максимально детально раскрыть все возможные проблемы на как можно более ранней стадии процесса согласования договора купли-продажи. Во избежание сомнений в интересах продавца также обеспечить, чтобы раскрытие информации было полным и конкретным. При этом большое значение для стандарта раскрытия имеют формулировки договора.
2. По вопросу важности точных формулировок хотелось бы также подчеркнуть, что при ограничении гарантий знаниями продавца необходимо указать, какие лица представляют продавца для данных целей, а также относится ли ограничение только к реальным, «конструктивным» или «вмененным» знаниям продавца. Можно рекомендовать покупателю прописывать руководителей филиалов, глав отделов и т.д. в круг лиц, знания которых включаются в знания продавца. Следует учитывать, что информация по делам компании, имеющаяся только у одного директора, считается информацией, которой обладает сама компания.
3. При ограничении гарантий знаниями покупателя рекомендуется предусмотреть, что за исключением вопросов, надлежащим образом раскрытых продавцом, никакие знания покупателя не будут ограничивать его требования. Однако при этом надо учитывать риск, что суд может ограничить гарантии реальными знаниями покупателя. Обязательства по возмещению потерь не ограничены знаниями покупателя, что является одним из их преимуществ перед гарантиями.
Про налоговую оговорку: детали, которые вам надо знать
Если кратко, то «налоговая оговорка» — это мечта инспектора. Вы подписываете согласие на раскрытие налоговой тайны — официальное разрешение налогоплательщика на использование некоторых сведений в общедоступном формате. То есть ваш покупатель имеет возможность получить информацию о разрывах по всей цепочке поставщиков.
А в договор с покупателями вы включаете специальный пункт, что берете на себя обязательство возместить имущественные потери Покупателю (и/или третьему лицу), в том числе потери, вызванные предъявлением требований органами государственной власти к Покупателю или к третьему лицу. Аналогичный пункт можете включить в договор с поставщиком.
Как только у вашего покупателя (выгодоприобретателя по классификации ФНС) появляются претензии налогового органа «о разрывах в цепочке поставщиков», он быстро доплачивает в бюджет спорные суммы и выставляет вам претензию в соответствии с договором. Такая система действует у участников Хартии АПК. И так доходят до «самого слабого звена», которое и становится крайним в цепочке поставщиков.
Как было сказано выше, это мечта для налогового инспектора. Погрозил пальчиком, сунул под нос налогоплательщику распечатку из АСК НДС-2, пополнил бюджет (а с ним и улучшил свое материальное положение через СМС), а налогоплательщики пусть сами ищут, кто из них крайний. Но «гладко было на бумаге, да забыли про овраги». Что будет, если ты заплатил в бюджет, а поставщик на требование возместить потери отвечает «сам дурак»? Конечно же, суд! Ведь у нас есть ДОГОВОР.
Вот тут мы с вами и подходим к довольно интересному делу № А55-33207/2019. Между Покупателем и Поставщиком в договор была включена налоговая оговорка, товар поставлен. Через какое-то время Покупатель получает от своей налоговой письмо, о том, что
«на основании анализа данных, содержащихся в информационных системах налоговых органов, выявлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии несформированного источника по цепочке поставщиков товара для принятия к вычету НДС по взаимоотношениям с контрагентом — продавцом».
Покупатель направляет претензию Продавцу, на которую тот отвечает, что у него все хорошо, со своим поставщиком он этот вопрос урегулировал. А в это время у Покупателя проходит комиссия по легализации налоговой базы, где Поставщик представлен сомнительной организацией и Покупателю предложено уточниться на 583 тысячи рублей. Что Покупатель и делает, подав уточненку. Одновременно выставив претензию Поставщику с требованием погасить убытки.
Поставщик же посылает их в сад (точнее в суд). А суд (две инстанции) отказывает Покупателю в удовлетворении исковых требований. Потому что комиссия по легализации — это вам не решение налогового органа. Тогда Покупатель привлекает в качестве третьего лица свою инспекцию. Мол, вы же нам про Поставщика такого написали, что «ужас, ужас, ужас».
Но налоговый орган обратил внимание суда на то обстоятельство, что исполнение протокола от 14.08.2019 по представлению уточненной декларации нес рекомендательный характер и исполнен Покупателем добровольно. При этом протокол от не является документом, подтверждающим отказ инспекции в налоговом вычете и не нарушает права Покупателя в получении налогового вычета по НДС. Занавес. «Пошли вон, попрошайки».
Пожалуй, это все, что надо знать рядовому налогоплательщику о комиссиях по легализации и налоговых оговорках.